武汉合同律师——湖北济楚律师事务所

        【同时履行抗辩权】关于同时履行抗辩权在合伙合同中的适用

    在合伙合同关系中,同时履行抗辩权在合伙人之间的出资义务或者合伙人之间的出资请求权上是否适用是争议较大的问题,这主要是由合伙合同的特殊性决定的。一方面,合伙关系成立的基础是合伙人之间订立的合伙合同,这决定了个体法的适用;另一方面,合伙又具有浓烈的团体性质,这决定了不同于个体法的团体法的适用。这样一方面法律适用要保护合伙人作为独立个体的契约利益,另一方面又要竭力促成合伙财产与合伙组织的形成与维持。这两种利益不可避免的会发生冲突,使得“合伙合同在法律制度的适用上常常处于一种两难境地”。 [15]同时履行抗辩权的适用也遇到同样的难题,尽管学者们对合伙合同的双务契约性不存在太大分歧,“合伙合同中合伙人之出资虽非互为交换,然在于相互为对付给付的关系,所以合伙合同不妨为双务合同”。 [16]同时履行抗辩权运用的最基本理论前提已具备,但由于同时履行抗辩权是一种消极意义抗辩权,不利于合伙团体性的维持,所以,对其是否适用于合伙合同众说纷纭。学界主要有三种不同的观点:一是主张合伙人之间的出资义务在任何情况下都可适用同时履行抗辩权,如“合伙人之一向他合伙人请求出资时,他合伙人固可行使同时履行抗辩权,若由执行事务之合伙人或已出资之合伙人请求出资者,即不得以他合伙人有尚未出资者,因而拒绝自己之给付”。 [17]二是主张合伙人之间的相互要求出资义务不可适用同时履行抗辩权,因为合伙合同不同于其他以交换给付为目的的双务契约,其出资义务的履行之间没有相互对应性。 [18]三是主张可以有限的适用同时履行抗辩权,如台湾地区的王泽鉴就主张在合伙仅为两人合伙时可适用,否则不能; [19]还有一种观点提出应考虑不同情况予以适用:“当合伙人为两人时,为维持合伙合同中的利益平衡,应确认同时履行抗辩权的适用”,而“当合伙人为三人或三人以上时,则应视具体情况而定。当出资请求人未为履行自己的出资义务时,被请求人应被允许援用同时履行抗辩权加以抗辩”,“但是,当出资请求人已为出资义务履行时,只要请求人对其他未出资合伙人已为同样的出资请求,被请求人不得以第三合伙当事人未履行出资义务为由行使同时履行抗辩权拒绝自己的出资义务”。 [20]

    对上述问题的不同回答当然会导致不同的判断和结果。在这一点上我们的观点基本是合伙人之间出资义务的履行不得援用同时履行抗辩权。主要原因有以下几点:(1)合伙合同并非典型双务合同,合伙合同的签订人即未来的合伙人之间的权利义务并非如一般的双务合同中的双方当事人一样具有相对性,而是方向一致的,因此在牵连性上与典型的双务合同有较大的差异。(2)合伙的目的是经营共同事业,在本质上不属于以财产交换为目的的双务合同,而同时履行抗辩权的行使在很大程度上将导致合伙目的难以实现,“如果允许某一合伙人可以根据其他合伙人未履行出资义务为由,拒不履行自己应负担的出资义务,则不仅难以形成合伙财产,而且合伙事业也很难经营下去,更何况在合伙合同中,不能判定一方的不履行和不适当履行与另一方的拒绝履行的内容彼此间是否具有相互对应性。所以,在某一合伙人未履行出资义务时,其他合伙人只能根据违反合同获得补救,而不能行使同时履行抗辩权。” [21](3)合伙的债务不以合伙人的出资为限,具有极强的人合性,要求合伙人之间具有相当的互相信赖,因此强令不履行出资义务的合伙人出资,无疑不利于合伙目的的实现,反观通过合同违约追究违约人的责任,既可以保障合伙本身及其他合伙人的利益,也无碍于合伙的人合性。(4)即使是在大多学者认为可以适用同时履行抗辩权的两人合伙的情况下,同时履行抗辩权也无适用之必要。同时履行抗辩权是延缓的抗辩权,是一种消极抗辩权,无法积极的达到促使对方履行义务的目的,其最终结果往往是双方的僵持、合同目的的无法实现以及时间效益的流逝。与其如此,当事人到不如先出资,再以出资人的名义要求另一合伙人履行其相应的义务,来得更为理所当然。这一方面能积极促成合伙合同目的的实现,另一方面也可有效防止合伙人之间的相互推诿。