武汉合同律师——湖北济楚律师事务所

　　核心内容：什么是商品房的预售？商品房的预售交易存在什么风险？下面。

　　房地产交易不仅已成为我国国民经济中一新的增长点，且其增长势头十分强劲。不论是开发商还是购房人，都从房地产交易中得到了很大的实惠：开发商从中获取了巨大的经济利益之回报，购房人因此圆了多年的购房之梦，可谓“双赢”。但是，房地产之交易，尤其是商品房预售，也伴随着巨大的风险：如开发商之财力，房屋所有权何时取得，房屋建成后之瑕疵问题等等，也衍生了诸多纠纷。

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　　为规范房地产市场，国家颁布了许多规定，如《城市房地产管理法》、《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》。为审理房地产交易中产生的纠纷案件，最高人民法院于2003年4月28日作出了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件运用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)。这些法律、司法解释和行政规章的出台，为我们处理房地产交易纠纷案件，提供了较为充分的法律依据;对于保护开发商、购房人的合法权益，规范房地产交易市场有着重要的意义。

　　一、商品房预售交易之风险

　　传统的商品房交易是采取“先建后售”的方式进行的，也就是说开发商先取得土地的使用权，再于其上兴建房屋，房屋建成后再行出售。此种方式虽在交易上，尤其是对购房人来说十分安全，但是由于我国长期实行计划经济，在房屋的需求上“欠帐”太多，加之人们生活水平及购买力的提高，房屋的供求关系的矛盾更加突出。而房屋兴建不仅耗时长，耗费高，开发商往往需要大量的资金才可维持。在这种情况下，传统之“先建后售”方式便无法满足房屋供需双方之需求。于是，“先售后建”或者“边建边售”之交易形式应运而生，即所谓房屋预售。

　　房屋预售，是指当事人约定，一方以分期付款方式支付价金，他方于一定时期内将房屋建筑完成，并转移所有权于他方之购房形式。另外，从购房人之角度进行观察，预售房的需求者除了用于自住者外，也有基于保值、投资、投机等因素加于其中的购买者。投资型购买者以少许资金向开发商订购预售中之房屋，在房屋兴建完成前便可能因投资获利而转卖。从开发商方面言之，开发商以购房人之资金兴建房屋，甚至其也可以向银行贷款以融资、以他人(即购房人和银行)的资金来赚取利润。至此，房屋预售制度已成为一种类似买空卖空之“期货交易”形式。

　　正因为房屋预售制度有着诸多益处，所以，这种交易形式目前在我国成为较为盛行之房屋交易方式。但与此同时也衍生了无数的纠纷。据国家“消协”统计，目前在我国因预售房的质量、面积、交付日期以及因变更设计、变更房屋周围环境所引起的投诉，其数量名列前茅，已成为人们关注的热点之一。而预售房交易的纠纷，起因于商品房预售制度本身的居多。归纳起来，大致有以下几点：

　　1.多重复杂之法律关系。商品房预售交易不仅涉及开发商与购房人间的“买卖”关系，还涉及①开发商与施工人(承包人)间的基建工程承包关系，承包人如转包还涉及承包人与次承包人间的关系;②开发商可能就房屋预售而委托广告商作销售广告;③开发商也可能向银行或其他债权人借贷资金以支付本身营业之费用;④购房人也可能在房屋建造期间转与他人等等。在这诸多之法律关系间，任何一法律关系发生债务不履行或者违约，均可能影响开发商与购房人之间交易合同的履行，而发生不同之法律关系。

　　2.购房人欠缺担保。合同法上的合同关系以双务合同为原则，且双方当事人的主给付义务原则上有对价关系，也就是说自己给付之目的，在于取得相对人之给付;在对方未为给付前，自己也可以拒绝给付，这就是合同法第66条规定之同时履行抗辩权。就一般之房屋买卖，即“现房”买卖中，买受人在出卖人未交付标的物或者未转移标的物所有权前，原则上得依合同法第161条、第66条之规定，拒绝买卖价金之支付。而在商品房预售交易合同中，开发商通常仅负担在一定期限内完成房屋建造且交付与购房人的义务，而购房人则须在合同订立之后交房前给付开发商一笔为数不少的价款，在开发商交房前购房人并无依合同法第161条和第66条主张拒绝自己价款给付义务之可能性。由此可见，较诸一般的买卖，商品房预售交易制度中对购房人权益之保护显有不足。

　　此外，商品房预售交易也不同于合同法第167条规定的分期付款买卖和第134条规定的所有权保留买卖。按照分期付款买卖和所有权保留买卖，出卖人与买受人约定，在出卖人将标的物交付于买受人后，买受人得分期支付价款。此种类型多见诸汽车等金额较大的买卖合同。在此两种买卖交易中，买受人一般可立即占有标的物并即时享受消费标的物，同时又可通过分期付款方式减轻其价金支付的负担，实则属于出卖人对于买受人融资合同类型。反观商品房预售交易，购房人在房屋交付前即有给付价金之义务，在其给付大笔“首付金”以及随后分批交付房屋价金之后，仍无法向开发商主张任何权利，其情形实则属于购房人向开发商融资之类型。与其他融资方式相比，如根据分期付款买卖，买受人未支付之价金达到五分之一时，出卖人可请求支付全部价金或者解除合同，如解除合同，出卖人得请求买受人支付标的物之使用费;根据所有权保留买卖，买受人未履行支付价款或其他义务的，出卖人仍拥有标的物的所有权;银行借款与贷款人往往要求贷款人提供抵押或者保证人以担保其对贷款人之返还请求权;融资租赁中出租人(融资人)可先以买卖方式取得租赁物的所有权，然后再以租赁方式使租赁物的承租人取得租赁物的使用利益，而出租人仍可以保留租赁物的所有权。而购房人提供资金与开发商建造房屋并无任何担保。显然，商品房预售交易制度在先天上就对购房人极为不利。

　　3.交易标的之不可预见性。商品房预售交易合同是当事人就正在兴建中之房屋所进行的交易行为，开发商负有于一定时期内将房屋兴建完成再转移所有权并交付购房人。通常情形，在订立合同时，购房人据以参考者，仅为开发商提供的图纸、模型或者开发商兴建的“样品房”。至于房屋完成之实际面积、建筑材料之品质、公共设施之有无等等问题，购房人无法预先预期或预见。而这些问题往往是购房人决定是否进行交易时之重要因素。更何况，开发商事后亦可变更设计、增加公用面积，以致完工时不符合订立合同时之预期约定。