关于完善我国公司瑕疵设立制度的思考

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来源：武汉合同律师——湖北济楚律师事务所网址：http://www.htlawwh.com/ 时间：2016-07-21 15:07:29

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关于完善我国公司瑕疵设立制度的思考（证泰律师事务所侯正良律师）摘要：公司设立过程中出现的大量纠纷对完善我国公司设立制度提出了迫切要求。本文在分析我国公司瑕疵设立制度缺陷的基础上，提出完善我国公司瑕疵设立制度的建设性意见。关键词：公司瑕疵设立制度缺陷完善我国《公司法》在制定时，由于我国刚刚实行社会主义市场经济，许多矛盾尚未充分暴露，《公司法》不可避免地会有这样和那样的缺陷；实施九年来，实践中又出现了许多新问题，需要由《公司法》来解决。然而我国《公司法》只注意框架设计，不重视操作设计；只注意过程设计，而忽视“行为人”的设计；只注意组织设计，而忽视机理、机制实现条件的设计，因此必须进一步修改、补充和完善。由于我国《公司法》所确立的公司设立制度的不完善，导致实践中关于公司设立的纠纷不断，例如关于因发起人出资不实引起的纠纷；公司设立失败引起的纠纷；公司成立后因不符合设立条件被否定法人人格引起的纠纷等等，以下概括称为公司设立瑕疵纠纷。目前不仅需要从司法解释上完善我国公司瑕疵设立制度，更需要从立法层面、从整体上重构我国的公司法律制度。 [一个典型案例] 1996年5月,A公司与B公司以及甲、乙、丙共同投资设立佳华实业公司。A公司以其部分厂房、土地使用权和机器设备作价出资，其中，厂房作价400万元，土地使用权作价200万元，机器设备作价100万元，合计700万元，占佳华实业公司注册资本总额的70%。B公司以现金200万元出资，占佳华实业公司注册资本总额的20%。甲、乙、丙均以现金出资，出资额分别为30万元、20万元合50万元。佳华实业公司于同年5月23日经工商行政管理局登记成立。由于A公司出资额占注册资本总额的70%，代表A公司利益的董事占据了佳华实业公司董事会的多数席位。公司经营1年之后，甲、乙要求分配公司利润，董事会表示，由于宏观经济环境的影响，佳华实业公司经营状况不佳，无利润可分。甲要求查看公司财务会计资料，这才发现A公司用以出资的厂房、土地使用权和机器设备均未办理权属转移手续。甲乙认为，A公司在公司设立过程中存在欺诈行为，佳华实业公司所取得企业法人营业执照有瑕疵，应当宣告公司设立无效，按无效合同的处理规则向其返还已缴付的出资。遂以此为由向法院提起诉讼。本案涉及的问题是：瑕疵设立的公司能否获得法律的承认？利害关系人能否以及如何通过法律程序消灭瑕疵设立的公司？由此产生的法律后果如何分担？本文拟就以上公司瑕疵设立提出的问题作一探讨。 [我国的公司设立制度] 《公司法》规定了中国公司设立的严格的制度。公司设立人（包括公司法上的有限公司股东和股份有限公司的发起人）设立公司的目的是使公司成立，但是必须满足《公司法》第19条和第73条规定的严格条件，归纳起来包括设立公司应具备的"人"、"物"、"行为"和"组织"方面的要件：（1）设立人应符合法定人数。设立有限责任公司，除国有独资公司外，应由2个以上50个以下股东共同出资设立；设立股份有限责任公司，应当有5人以上为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。但是，国有企业改建为股份有限公司，采取募集方式设立，发起人可以少于5人。（2）设立公司必须符合物的条件，包括两个方面：一方面，公司的注册资本应达到法定资本最低限额。根据有限责任公司经营内容的不同，其法定资本最低限额分别为人民币10万元、30万元和50万元。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币1000万元。另一方面，公司都应有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。（3）设立人必须共同制定公司章程。章程是公司运营的自治法，在公司事项的审判和仲裁中，章程具有适用顺序优先的地位。因此，法律所要求的"共同制定公司章程"，不仅要求设立人共同参加制定公司章程，还包括设立人应无一例外地同意公司章程的条款。（4）设立公司应符合公司组织的条件，即要有公司名称，建立符合有限责任公司（或股份有限公司）要求的组织机构。此外，股份有限公司的股份发行、筹办事项应符合法律规定，包括符合公司法、证券法的有关规定等。最后，设立公司还须履行一定的程序。根据公司法的规定，设立公司应在公司登记机关即工商行政管理机关进行设立登记。工商行政管理机关对符合公司法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照。公司营业执照签发日期，即为公司成立日期。同时，也即为公司取得法人资格的日期。仅具备公司设立条件，而不履行公司设立登记程序，公司不能成立，也不能取得法人资格。 [我国的公司瑕疵设立制度] 公司瑕疵设立，是指发起人或者其他参与公司设立活动的人在设立公司的过程中，未能遵守法定的实体条件或程序条件，使公司设立行为存在瑕疵的公司组建活动。以上就是一个涉及公司瑕疵设立的典型案例。我国对瑕疵设立的公司法人格采取的是否认制度。相关法律明确规定，公司须经公司登记机关核准登记，领取《企业法人营业执照》以后，方能取得企业法人资格（参见《公司法》第27条、95条；《公司登记管理条例》第3条）。如果发起人或股东在办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，情节严重的，可以撤销公司登记，对其法律人格不予承认（参见《公司法》第206条；《公司登记管理条例》第58条、59条）。我国有关行政性规范更是明确规定，公司设立被撤销时，该公司自始即无法人资格（参见《公司登记管理若干问题的规定》（1998年1月7日国家工商行政管理局令第83号发布）第34条。），但是其后工商局的态度有了一点修改，工商企字[2000]第160号《国家工商行政管理局对企业经营期限有关问题的答复》（2000年8月3日发布）第1条又规定，被吊销营业执照的企业，其法人资格自被吊销营业执照之日起终止。公司被撤销时，公司本身还应承担行政责任和刑事责任。即对虚报注册资本的公司处以虚报注册资本额5%-10%的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任(参见《公司法》第206条；《公司登记管理条例》第58条、59条)。但是，对于存在此类尚未达到严重程度的设立瑕疵以及其他设立瑕疵而公司已获准登记的情形，瑕疵公司的人格能否获得承认没有明确规定。 [我国公司瑕疵设立制度的缺陷及其完善] 总体而言，我国对公司瑕疵设立采取的是大陆法系的撤销否认主义制度，即对存有设立瑕疵的公司不仅原则上不承认其法人资格，而且只能通过撤销公司设立的方式否定公司人格，不能宣告公司设立无效，换句话说，就是公司设立撤销不需要通过诉讼程序处理，而由公司登记机关主动依职权为之。与大陆法系其他国家（地区）相比，我国现行的公司瑕疵设立制度还存在诸多缺陷： 1、造成法院审判权行使的障碍。将设立撤销规定为公司登记机关的职权，虽然有利于加强公司管理，却不利于法院行使审判权。因为依现行立法，若法院在诉讼过程中发现公司设立存在严重瑕疵，它无权依司法程序消灭瑕疵公司的法人格，而只能暂时中止审判，并以司法建议书的形式要起公司登记机关撤销公司登记。 2、缺乏保护利害关系人利益的程序规定。现行立法没有明确规定哪些主体由资格启动否定瑕疵公司人格的行政审查程序，从而使公司瑕疵设立之撤销完全成为行政职权行为，不利于对利害关系人利益的保护。 3、设立行为主体与责任主体分裂。现行法规规定，在公司设立被撤销时，公司应承担相应的法律责任，却未规定对公司瑕疵设立负有直接责任的发起人、股东或其他公司成员的责任。现行法律规定其实也陷入了一个悖论：既要否认瑕疵设立公司的法人格，又要规定由将被撤销法人格的公司承担法律责任，等于让一个不为法律所承认的主体承担责任。因此，直接规定瑕疵公司设立人的责任更加符合逻辑。 4、缺少公司瑕疵设立的民事赔偿责任以及提起民事赔偿的程序。现行法主要规定了公司瑕疵设立过程中有关当事人的行政责任和刑事责任，但对民事责任却未予系统规定。应补充规定，在公司设立被撤销时，发起人、股东或其他公司成员所应承担的民事责任，尤其是过错行为人对其他股东的赔偿责任。此外需要明确受损害股东提起民事损害赔偿的资格、时效、管辖等程序规定。 5、需要进一步明确对善意第三人保护的制度。按照现行行政性规范的规定，公司设立瑕疵而被撤销时，其法人资格被视为自始不具备，忽视了善意第三人的利益。在新《公司法》制定时，应纳入最高院在1997年2月25日下发的司法解释，即《关于对注册资金投入未达到法规规定最低限额的企业法人签订的经济合同效力如何确认问题的批复》（法复[1997]2号）。该批复中规定：“……为了稳定经济秩序，保护权利人的合法权益，对这类企业法人（作者注：指注册资金投入未达到法规规定最低限额的企业法人）被依法吊销《企业法人营业执照》之前签订的经济合同，不宜因其注册资金投入未达到法规规定的最低限额而确认为无效”。并且需要进一步扩大解释的适用范围，对于除注册资金投入未达到法规规定最低限额的情况之外，其它公司瑕疵设立情况下，瑕疵设立公司对善意第三人签订的合同不当然无效。 2003.3.6 参考资料： ①《经济法》杨紫烜主编北京大学出版社高等教育出版社1999年版。 ②《企业与公司法学》甘培忠主编北京大学出版社高等教育出版社2001年第2版。 ③《新编公司法教程》江平方流芳主编法律出版社1999年版 ④《公司法的展开与评判》蒋大兴著法律出版社2001年12月第1版 ⑤当代律师：http://timeslaw.363.net

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