武汉合同律师——湖北济楚律师事务所

[摘　要]合同附随义务产生于民法学说判例，具有平衡个人权利、利益与社会权利、利益，追求实质正义的功能；合同法为适应现代合同关系的需要，对其予以法定化，但局限于私法属性，并未使其摆脱“附随性”。经济法适应现代合同关系更高层次要求，以社会权利为本位，以实质正义为理念，对附随义务从地位、内容到监控、责任给予了全面加强，使其在经济法中成为市场主体的基本义务。至此形成了现代合同法、经济法在对待市场与政府关系，维护个人权利与社会权利，追求形式正义与实质正义等方面分工配合，共同调整现代合同关系的法制格局。　　[关键词]附随义务　现代合同法　经济法　分工配合　　一、从学说判例中的附随义务到现代合同法中的法定义务，看合同法调整合同关系功能的局限和完善　　（一）民法学说判例中的附随义务及其局限性　　1.附随义务的含义及其分类　　附随义务，作为民法理论的新兴内容，尽管学者们对其理解各有出入，但是达成的基本共识是：附随义务是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益-主要是人身和财产利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。[1]这表明附随义务以当事人之间的合同关系为前提，以诚实信用原则为依据，其目的在于确保合同目的的实现，并维护合同当事人的利益；其内容也并非自合同关系之始就已确定，而是根据合同的性质、目的和交易习惯，随着合同关系的进展逐步得以确立的。　　依不同标准，附随义务可作不同分类。例如， 依附随义务的具体内容，可将其分为告知、照顾、说明、保密、不为不当竞业等义务。告知义务即向对方当事人告知对其利益有重大影响之事项的义务。照顾义务即履行合同时对对方当事人的人身、财产安全及合同标的物予以特别注意的义务。说明义务即对影响合同关系的重大事项，知悉的一方应向对方如实说明的义务。保密义务即对可能造成合同对方当事人利益损失的信息不予公开的义务。不为不当竞业义务即不进行不利于合同关系之竞争业务的义务。[2]依附随义务在合同运行过程中所处的阶段，有先合同义务、合同履行时的附随义务及后合同义务之分。[3]先合同义务是指在合同订立阶段，订约双方所应承担的基于特殊信赖关系的协作、通知、照顾、保密等方面的义务。合同履行时的附随义务是指在合同履行阶段，为了辅助给付义务的履行并保护合同对方当事人的利益，而应承担的通知、协作、保密、保护等义务。后合同义务则系合同履行完毕后，为了保护合同对方当事人的利益而应承担的保密、不为不当竞业等义务。　　2.附随义务是合同法理论适应现代合同关系的体现　　依传统合同法理论，合同关系中义务产生的依据主要是法律规定与合同约定。除法定和约定之外，当事人之间没有任何权利义务，彼此并不承担任何责任。[4]尽管为了弥补法定与约定之不足，诚实信用原则已经被纳入民法体系之中，但是此时该原则的要旨在于使当事人忠实圆满地履行法定与约定的义务。随着社会经济的发展，合同关系发生了显著变化，原有的理论与制度已经难以适应实际的需要。1861年德国学者耶林发表了“契约上的过失，契约无效与不成立时的损害赔偿”一文，探讨了对合同订立阶段信赖关系保护的必要性，提出了缔约过失责任理论，从而揭开附随义务理论的先河。[5]随着实践的发展与认识的深化，合同履行时的附随义务和后合同义务均出现于判例学说之中。于是，没有法定和约定的依据，合同当事人为了确保合同目的的实现和保护对方当事人的利益也承担起告知、说明、照顾、保密等义务。与合同自由原则下的约定义务不同，附随义务在诚信用原则的指引下，旨在调节合同当事人之间及当事人与社会间的利益关系，以达到三方利益的平衡。作为合同法理论在现代合同关系中的最新发展，附随义务的利益调节功能明显地表现在下面两个方面：　　首先，附随义务是在传统的法定与约定义务之外，衡平合同当事人权利义务的结果。如前所言，在传统民法理论中，合同当事人双方在法律与合同之外几乎不负任何义务。随着合同关系的发展，现代合同关系的特性-主要是基于经济的专业化与生产的社会化（公共性）-凸显出来，原有的仅调整合同成立之后至合同履行完毕时的合同权利义务关系的理论难以对合同当事人利益进行全程和全面的协调，附随义务即应运而生。它使合同双方当事人的权利义务关系不仅扩展到合同成立前，而且延展至合同履行完毕以后，对合同履行时的法定、约定义务也进行了补充。至此，合同关系的权利义务，形成了法定强制性义务、法定任意性义务、约定义务和附随义务“四维”互补的格局。附随义务的出现，完善了法律、合同配置当事人权利义务的结构和机制，使订立合同阶段，履行合同阶段及合同履行完毕以后各方面的利益得到了严密的保护与平衡。可以说，附随义务使社会对合同利益关系的调节更加严密、更加细腻。　　其次，附随义务对个人与社会间的利益进行了衡平与协调。随着社会的发展，社会成员的个体行为披上了愈来愈浓的社会公共性色彩。因此，附随义务在平衡合同当事人利益的同时，亦间接地协调了各自所在的利益集团或阶层的利益。不仅如此，附随义务的单向性-合同当事人在负担附随义务的同时，并不必然享有“附随权利”或者其他权利-说明这是依据社会需要来衡平各方利益的，具有一定的不平等性。但是这种不平等正是现代契约法追求实质正义的具体体现。因此，有人说，附随义务是依据诚信原则而产生的间接法定义务，是国家强制衡平个人利益与社会利益的结果。[6]　　3.附随义务的特点及其局限性　　附随义务与约定义务相对而言，其最大的特点是以社会权利本位，以强行性义务平衡当事人与社会间的利益关系。一般而言，合同关系中的权利义务分配以等价有偿为原则，当事人承担一定义务的同时，亦享有相应的权利。附随义务的出现打破了这种对等性。例如，种子的交易中，出卖人负担给付种子的义务是以享有请求买受人支付价金的权利为条件的，而买受人履行支付价金的义务亦是以享有请求出卖人给付符合要求的种子的权利为条件的。但是上述权利义务之外，种子之出卖人亦负有告知买受人以正确种植方法的附随义务。出卖人履行此告知义务，并不是以买受人再给予对价为条件的，只要关于种子的交易成功，此义务当然由出卖人无条件地履行。同样，瓷器的交易中，出卖人负有当包装瓷器使买受人能够安全携回和寄送的对合同标的的照顾义务，亦非以买受人再给予包装费为条件的。[7]将种子种植方法的告知义务、包装瓷器的照顾义务赋予出卖人，是基于当事人权利与义务分配何者更有利于利益的平衡、有利于节约社会成本而考虑的。因为种子买受人从出卖人处获知种子种植方法比从他处另寻消息要便利、简捷许多，瓷器出卖人包装瓷器的专业水平亦比买受人高出许多；尽管附随义务具有“不对称性”，但是节约了社会成本，平衡当事人利益之同时亦平衡了当事人与社会间的利益关系。此亦即是附随义务在个人权利本位的基础上兼顾社会权利，追求实质公平、维护社会正义的具体体现。　　然而，附随义务也具有先天的局限性，主要体现于以下几个方面，：其一，其地位具有“附随性”。合同关系中的法定义务和约定义务均有明确的法律规定与合同约定为依据，不但明确且具有法律效力，权威性较高，是合同关系中的主要义务。然而附随义务主要存在于判例学说之中，[8]法律效力较低或者根本不具有法律效力。它衍生和附随于法定义务、约定义务，容易被轻慢。其二，其内容具有“不确定性”。与合同关系中的法定义务、约定义务相比，附随义务并非自始确定，而是随着合同的运行，根据合同目的和维护合同当事人利益的需要而逐步确定的。[9]这种不确定性具体表现在：一是什么样的合同关系会产生附随义务是不确定的。如果法律对合同关系已作了严密的规范或合同当事人对其作出了周密的约定或合同设立、履行过程中以及履行完毕以后并无承担附随义务的必要，则该合同当事人即无此义务；反之，则有此必要。二是合同运行中何种阶段会产生附随义务亦是不确定的。这不仅与法律的规定、合同的约定有极大关系，也与该合同订立、履行以及履行完毕以后的具体情况息息相关。 三是附随义务的内容也是不确定的。在合同订立、履行过程中以至合同履行以后，可能发生的附随义务有告知 、说明、照顾、保密、不为不当竞业等内容，但是具体就某个合同而言，究竟发生什麽内容的附随义务还是以该合同关系的实际需要为依归。附随义务内容的不确定性，加重了合同当事人的注意程度，也容易导致履行行为的效率低下。其三，违反附随义务的责任不明确。法律和合同对于违反法定和约定义务的责任有着极其明确的规定和约定。然而，附随义务由于其依据缺乏权威性且内容不确定，故违反附随义务的责任也相当不明确。主要是归责原则不明确。依合同法的一般原理，违反合同关系中的法定义务、约定义务的归责原则有过错责任原则、严格责任原则和公平责任原则三种。各原则有明确的适用情形。例如，严格责任原则主要适用于迟延履行合同债务之后，对其逾期履行期间发生不可抗力所致的损害以及旅客运输合同中承运人对不可抗力造成的旅客人身伤害等情形。但是在何种情形下违反附随义务，应适用过错原则、严格责任原则或公平责任原则，是不明确的。　　上述缺陷说明，附随义务在调整现代合同关系时，平衡当事人之间、当事人与社会间的利益关系的能力极其有限。如果要在更大范围更高层次上追求实质公平、维护社会利益，必须将附随义务纳入法律体系之中。　　（二）附随义务法定化的进步与不足　　1.顺应社会经济发展要求，现代民法完善对合同关系的调整　　尽管附随义务存在于学说判例由来已久，但于相当长的一段时日内，始终处于“在野”的地位，没有为合同法所确认。因为在近代合同法之中，意思自治或合同自由原则备受推崇，[10]合同当事人之间的一切权利义务关系均依当事人自由意志而确立。合