武汉合同律师——湖北济楚律师事务所

        【代理合同纠纷】从一起抵押合同纠纷案谈表见代理之构成

    在兄嫂家借住的小云持其兄嫂小强、小燕俩的身份证、房产证和私人印章，与某信用社签订了一份房地产抵押合同，将小强夫妻共有的住房抵押给信用社，信用社在房地产评估价值60%以内提供贷款，贷款总额为3万元，抵押期限2年。小云持上述证件及抵押合同到房管部门办理房屋他项权利登记手续，当场填写了一份委托书并在委托人一栏签上小强的名字。随后，小云与信用社签订了一份抵押担保借款合同，借款3万元并办理了借款手续，在办理抵押借款过程中，所有小强及小燕的签名、用印均由小云一手代办。借款到期后，小云未偿还借款，信用社要求小强偿还借款3万元。小强以未给小云提供担保为由拒绝还款并诉至法院，声称自己根本就不知道抵押借款一事，抵押合同上夫妻二人的签名也不是本人所为，虽盖有私章，但夫妻二人从来没有私章也从未使用过私章，二人从未用房产作抵押去信用社办理过借款，也从未委托过小云去借款，对小云的行为也未追认过。因此要求法院确认小云与信用社签订的抵押合同无效。

    一审法院经开庭审理后认为，该抵押合同虽然不是小强亲自订立和签名，但小强与小云是亲兄弟，在小云持有小强的房产证、身份证和与小强夫妇名字相同的私章时，信用社有理由相信小云有代理权，且信用社在与小云签订抵押合同时并不存在过失，而小强未妥善保管有关证件，存在保管不善的过错。小云的行为已构成表见代理，其行为应由表见代理的被代理人负责。遂判决驳回小强的诉讼请求。

    小强上诉后，二审法院认为，经办人小云持小强的房屋产权证、身份证和小强、小燕的私章，与信用社签订小强为抵押人的房地产抵押合同，从形式上看，尽管抵押人小强、小燕的名字均系小云代签，存在一定的瑕疵，但不能因此而否定该抵押合同的法律效力，因作为该合同的相对人信用社完全有理由相信小云的行为系行使代理权。其理由：一是小强与小云是亲兄弟;二是小云持小强的房屋权证、身份证、私章，并办理了房屋他项权登记;三是小云持有上述证件，不能排除小云、小强之间系口头委托关系;四是小强称上述证件系小云偷走和小云私刻印章无证据证实。故原审判决认定小云的行为构成表见代理正确。因此驳回上诉，维持原判。

    笔者认为，法院的判决值得商榷，认真分析，小云的“代理”行为不能构成表见代理。理由如下：

    所谓表见代理，是指行为人虽无代理权，但被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权，基于此项信赖与无权代理人为民事法律行为，该民事法律行为的后果由被代理人承担的法律制度。构成表见代理必须具备三个基本要件：一是客观上存在足以使善意第三人相信无权代理人拥有代理权的理由;二是第三人主观上系善意且无过失;三是无权代理人与第三人所为的法律行为，合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。

    就本案而言，构成表见代理的三个基本要件都不具备。

    1、信用社没有足够的理由相信小云具有代理权。表见代理中代理权表象的举证责任在于第三人，第三人要围绕无权代理人与被代理人之间是否具有一定的联系，从而使自己相信无权代理人具有代理权的事实向法院提供证据。本案中，小云与小强系亲兄弟这一事实，是在诉讼过程中才得以确认的。在此之前，小云就其与小强的关系问题从未向信用社提供过任何证明，信用社也没有任何证据能够证明在签订合同时弄清楚了二人之间的关系，仅仅只是承办人听小云口头自我介绍过。同时，信用社对小强夫妇也从不认识。小云既无小强的授权委托书，也无曾经有权代理的证据，在这种情况下，信用社仅凭小云持有的小强的身份证、房产证和与小强、小燕名字相同的印章及小云的自我介绍，就相信小云有代理权而与之签订合同，其基于相信的理由太不充分。凭此表象，明显不能排除对上述证件的真实性和其来源的合法性的合理怀疑因此，本案在客观上并不存在足以使善意第三人相信无权代理人拥有代理权的理由，而“小强与小云是亲兄弟”这一事实，客观上也不能成为法院认定表见代理成立的根据。

    2、信用社在主观上表现为非善意且有过失。说其非善意，是因为小云在与信用社签订房地产抵押合同时，其提供的房产证上清楚地载明该房屋的所有权人为小强，而在房屋他项权利登记申请审批表上也清楚地载明房屋共有权人为小强的妻子小燕，在明知这一事实的情况下，信用社无视法律规定，仍与小云签订合同，因此，有理由认为信用社与小云具有恶意串通，损害他人利益的共同故意，其行为当属无效的民事行为;说其有过失，表现在信用社对小云的身份和其与小强的关系过于轻信，未尽到相应的注意义务。小云既无小强的授权委托书，又未提供兄弟关系证明，二人之间也不存在事前代理关系，且信用社与小云之间原来也并不存在任何信赖关系，在这种情况下，信用社应负更高的注意义务来对小云的身份和有无代理权及其代理权限进行审查。而在现代极为发达的通信及交通条件下，要了解上述情况并非难事。但信用社却放弃职责未作任何必要的了解，轻信了小云。因此，信用社是有过失的。

    3、本案房地产抵押合同和房地产抵押登记均违反了法律法规的强制性规定，导致抵押无效。《担保法》第44条规定，办理抵押物登记应当提交主合同和抵押合同，本案在办理登记时并未提供主合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第54条第2款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。”《城市房地产抵押管理办法》第19条规定：“以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。”该办法第34条又规定，办理房地产抵押登记，对于共有的房屋，还必须向登记机关交验“《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明。”本案抵押物为小强、小燕夫妻共同共有的房屋，小云“代理”小强将该房屋设定抵押，未经小燕的同意，违反了上述法律法规的强制性规定，故抵押无效;同时，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第78第规定：“凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。” 《城市房地产抵押管理办法》第30条规定：“房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。” 本案中，小云在“代理”房地产抵押登记时自己填写了一份委托书，委托人小强的签名由其代签，并未向登记机关交验房屋共有人小燕同意抵押的证明，房产部门亦未通知小强及其妻子小燕本人到场，显属办理抵押物他项权登记程序违法，故抵押登记无效。

    三个基本构成要件只要有一个不符合要求，表见代理就不能成立。而本案三个基本要件都不具备，表见代理当然不能成立。