武汉合同律师——湖北济楚律师事务所

索赔是合法的所有者，根据自己的权利提出对某一有关资格、财务、金钱等方面的正当的权力要求，是社会科学和自然科学融为一体的边缘学科，它涉及到商贸、财会、法律、公共关系和工程技术、工程管理等诸多专业学科。在国际工程承包中，工程索赔是经常大量发生且普遍存在的管理业务，是受损一方维护自身合法利益的权利。一、工程索赔的概念及分类索赔是在工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。在实际工作中，"索赔"是双向的，建设单位和施工单位都可能提出索赔要求。通常情况下，索赔是指承包商（施工单位）在合同实施过程中，对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求业主给予补偿损失的一种权利要求。而业主（建设单位）对于属于施工单位应承担责任造成的，且实际发生了损失，向施工单位要求赔偿，称为反索赔。索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。索赔在一般情况下都可以通过协商方式友好解决，若双方无法达成妥协时，争议可通过仲裁解决。索赔可以从不同的角度、按不同的标准进行以下分类：1. 按索赔发生的原因分类如施工准备、进度控制、质量控制、费用控制及管理等原因引起的索赔，这种分类能明确指出每一项索赔的根源所在，使业主和工程师便于审核分析。2. 按索赔的目的分类可分为工期索赔和费用索赔。工期索赔就是要求业主延长施工时间，使原规定的工程竣工日期顺延，从而避免了违约罚金的发生；费用索赔就是要求业主或承包商双方补偿费用损失，进而调整合同价款。3. 按索赔的依据分类可分为合同规定的索赔、非合同规定的索赔。合同规定的索赔是指索赔涉及的内容在合同文件中能够找到依据，业主或承包商可以据此提出索赔要求。这种索赔不太容易发生争议；非合同规定的索赔是指索赔涉及的内容在合同文件中没有专门的文字叙述，但可以根据该合同某些条款的含义，推论出一定的索赔权。4. 按索赔的有关当事人分类可分为承包商同业主之间的索赔；总承包商同分承包商之间的索赔；承包商同供应商之间的索赔；承包商向保险公司、运输公司的索赔等。5. 按索赔的业务性质分类可分为工程索赔和商务索赔。工程索赔是指涉及工程项目建设中施工条件或施工技术、施工范围等变化引起的索赔，一般发生频率高，索赔费用大；商务索赔是指实施工程项目过程中的物资采购、运输、保管等方面活动引起的索赔事项。

          6. 按索赔的处理方式分类可分为单项索赔和总索赔。单项索赔就是采取一事一索赔的方式，即按每一件索赔事项发生后，报送索赔通知书，编报索赔报告，要求单项解决支付，不与其他的索赔事项混在一起；总索赔，又称综合索赔或一揽子索赔，即对整个工程（或某项工程）中所发生的数起索赔事项，综合在一起进行索赔。二、工程索赔的产生原因在工程建设中索赔是经常发生的，其主要原因有：1. 设计方面在工程施工阶段发生设计与实际间的差异等原因导致的工程项目在工期、人工、材料等方面的索赔。2. 施工合同方面在施工过程中双方在签订施工合同时未能充分考虑和明确各种因素对工程建设的影响，致使施工合同在履行中出现这样那样的矛盾，从而引起施工索赔。3. 意外风险和不可预见因素在施工过程中，发生了如地震、台风、流沙泥、地质断层、天然溶洞、沉陷和地下构筑物等等引起的施工索赔。4. 不依法履行施工合同承发包双方在履行施工合同的过程中往往因一些意见分歧和经济利益驱动等人为因素，不严格执行合同文件而引起的施工索赔。5. 工程项目建设承发包管理模式变化当前的建筑市场，工程项目建设的承发包有总包、分包、指定分包、劳务承包、设备材料供应承包等一系列的承包方式，使工程项目建设的承发包变得复杂和管理模式难度增大。当任何一个承包合同不能顺利履行或管理不善，都会引发在工期、质量、数量和经济等方面的索赔。三、工程索赔的处理原则及程序1. 工程索赔的处理原则按照我国建设部、财政部下达的通用条款，规定按以下原则进行索赔：（1）索赔必须以合同为依据。遇到索赔事件时，工程师必须以完全独立的身份，站在客观公正的立场上审查索赔要求的正当性，以合同为依据来公平处理合同双方的利益纠纷。根据我国有关规定，合同文件能互相解释、互为说明，除合同另有约定外，其组成和解释顺序如下：①本合同协议书；②中标通知书；③投标书及其附件；④本合同专用条款；⑤本合同通用条款；⑥标准、规范及有关技术文件；⑦图纸；⑧工程量清单；⑨工程报价单或预算书。（2）必须注意资料的积累。积累一切可能涉及索赔论证的资料，做到处理索赔时以事实和数据为依据。（3）及时、合理地处理索赔。索赔发生后，必须依据合同的准则及时地对索赔进行处理，尽量将单项索赔在执行过程中陆续加以解决。

（4）加强索赔的前瞻性。在工程的实施过程中，应对可能引起的索赔进行预测，及时采取补救措施，避免过多索赔事件的发生。2. 工程索赔的处理程序在工程项目施工阶段，每出现一个索赔事件，都应按照国家有关规定、惯例和工程项目合同条件的规定，认真及时地协商解决。施工单位应按下列程序以书面形式向建设单位索赔：详见图1。 四、工期索赔的处理原则及计算方法1. 工期索赔的处理原则（1）不同类型工程拖期的处理原则。工程拖期可以分为 "可原谅的拖期"和"不可原谅的拖期"。可原谅的拖期是由于非承包商原因造成的工程拖期，不可原谅的拖期一般是承包商的原因而造成的工程拖期。这两类工程拖期的处理原则及结果均不同，详见表1。表1　工期索赔处理原则索赔原因 是否可原谅 拖期原因 责任者 处理原则 索赔结果工程进度索赔 可原谅的拖期 1.修改设计2.施工条件变化3.业主原因拖期4.工程师原因拖期 业主/工程师 可给予工期延长，可补偿经济损失 工期 经济补偿1.异常恶劣气候2.工人罢工3.天灾 客观原因 可给予工期延长，不给予经济补偿 工期不可原谅的拖期 1.工效不高2.施工组织不好3.设备材料供应不及时 承包商 不延长工期，不补偿经济损失，向业主支付误期损失赔偿费 索赔失败无权索赔（2）共同延误下的工期索赔的处理原则 在实际施工过程中，工期拖期很少是只由一方造成的，往往是两、三种原因同时发生（或相互作用）而形成的，故称为"共同延误"。在这种情况下，要具体分析哪一种情况延误是有效的，应依据以下原则：①首先判断造成拖期的哪一种原因是最先发生的，即确定"初始延误"者，它应对工程拖期负责。在初始延误发生作用期间，其他并发的延误者不承担拖期责任。②如果初始延误者是业主，则在业主造成的延误期内，承包商既可得到工期延长，又可得到经济补偿。③如果初始延误者是客观原因，则在客观因素发生影响的时间段内，承包商可以得到工期延长，但很难得到费用补偿。2. 工期索赔的计算方法工期索赔一般采用分析法进行计算，主要依据合同规定的总工期计划、进度计划，以及双方共同认可的对工期修改文件、调整计划和受干扰后实际工程进度记录，如施工日记、工程进度表等。

 五、费用索赔的处理原则及计算方法费用索赔以补偿实际损失为原则，实际损失包括直接损失和间接损失两个方面。1. 费用索赔的处理原则在确定赔偿金额时，应遵循下述两个原则：所有赔偿金额都应该是施工单位为履行合同所必须支出的费用；按此金额赔偿后，应使施工单位恢复到未发生事件前的财务状况。即施工单位不致因索赔事件而遭受任何损失，但也不得因索赔事件而获得额外收益。从上述原则可以看出，索赔金额是用于赔偿施工单位因索赔事件而受到的实际损失，而不考虑利润。所以索赔金额计算的基础是成本，即用索赔事件影响所发生的成本减去事件影响前所应有的成本，其差值即为赔偿金额。2. 费用索赔的计算方法费用索赔的计算方法主要有二种（1）修正费用法修正的内容主要有：一是计算索赔金额的时期仅限于受事件影响的时段，而不是整个工期；二是只计算在该时段内受影响项目的费用，而不是全部工作项目的费用；三是不直接采用原合同报价，而是采用在该时段内如未受事件影响而完成该项目的合理费用。根据上述修正，可比较合理地计算出因索赔事件影响而实际增加的费用。（2）实际费用法。实际费用法又称分项法，即根据索赔事件所造成的损失或成本增加，按费用项目逐项进行分析、计算索赔金额的方法。这种方法比较复杂，但能客观地反映施工单位的实际损失，比较合理，易于被当事人接受，在国际工程中被广泛采用。由于索赔费用组成的多样化，不同原因引起的索赔，其承包商可索赔的具体费用内容有所不同，必须具体问题具体分析。六、建设单位索赔反索赔是指建设单位（业主）向施工单位（承包商）提出的索赔。建设单位向施工单位索赔的主要途径：一是减少或防止可能产生的索赔；二是反索赔，对抗（平衡）施工单位的索赔要求。