武汉合同律师——湖北济楚律师事务所

　　公司合同管理中的法律风险及防范

　　对于企业经营中的法律风险，应采取事先预防、事中控制、事后补救的方法，多管齐下，以减少法律风险的发生。防范法律风险主要有以下几种方法：

　　(一)对员工进行法律培训。必须明确的是，对员工进行法律培训的目的不是让员工对某一法律知识做深入的了解，使员工在发生法律纠纷时能够自己处理，这是不现实的，也是没有必要的。对员工的法律培训应该是点多、面广、通俗，选取重点问题重点讲解。使员工在合同的谈判、招投标文件的拟定、代表企业对外交往时明白那些是可以自由约定的，哪些违反法律的强制性规定即使约定了也不发生法律效力，当合同中出现法律术语时能懂得基本的含义，在合同中约定了哪些内容是无效的，在哪些场合不能承诺，哪些事情是违法的甚至是犯罪的事不能去做，避免因对法律的无知而犯错误。

　　(二)由法务人员或律师负责重大合同的起草、审查。设立企业的目的就是通过交易而获利，交易是通过合同来实现的，因此合同质量的好坏可以在一定程度上决定企业法律风险的大小，合同的起草、修改、审查是一项非常专业的工作，也是企业法务人员或顾问律师的一项重要工作，下面分别介绍一下合同的起草与审查工作。

1、合同的起草

　　合同的起草，首先应当由当事人提供基本的事实材料，否则合同的起草工作就成了无源之水。当事人提供的基本信息包括：对起草的合同的期望值，是更追求交易的便捷性还是安全性，交易的背景及要达到的目的，合同法第十二条列举的合同的主要事项包括当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法，该类交易履行过程中经常发生或有可能发生的问题及防范措施，合同谈判的基本情况等。

　　当事人提供基本信息后，就可以着手进行合同的起草工作，合同的起草首先要列出提纲，再按照当事人的信息进行填充。合同法第十二条列举的合同的八个必备内容可以做为起草合同的提纲使用。不同的交易有不同的特点，存在不同的风险，应针对这些风险运用逻辑思维的方法逐一采取防范措施。合同的基本条款是不容易遗漏的，至多是约定的不够严密，因为缺少了这些条款，合同就无法履行。合同履行中的细节最容易遗漏，这就要求合同起草人员和合同需求部门应根据经验判断可能出现的情况，把相应的处理方案提前写入合同中去，使交易在发生纠纷时有可所依据。

2、合同的审查

　　实践中，当事人经常会找一些合同的参考文本来签订合同，然后由法务人员或顾问律师来审查，对于合同的审查工作，应注意一下几个问题：

　　(1)合同审查应提早，最晚应在合同签字盖章之前提交法务人员或顾问律师审查，最好是在合同谈判阶段就一些法律条款征询法务人员或者顾问律师的意见，因为在合同的谈判阶段，大多数条款还没确定，谈判双方都可以自由地提出自己的意见，而合同文本初定，未签字盖章前征询法务人员或者顾问律师的意见，待将法务人员或顾问律师的修改意见提交到谈判桌上重谈此事时，对方人员会非常反感，认为以前做了无用功，甚至会怀疑合同谈判人员的诚意，己方人员在争取某些有利条款上也非常被动。如果在合同签订后再提交法务人员或顾问律师审查，那就流于形式了，法务人员或顾问律师即使提出了修改意见，也很难在合同上有所改动了。法务人员或顾问律师至多是对合同的履行提出某些提醒来防范风险。

　　(2)法务人员或顾问律师的法律意见是合同谈判时努力的方向，不是决定合同是否应当签订的依据。法律意见提出以后，谈判人员据此就合同的某些条款与对方进行谈判，合同是双方妥协共赢的产物，有一些法律意见能够写入合同中去，另有一些无法写入合同，这都是很正常的。法律意见称之为是一种参考意见就是这个原因。决定合同是否签订要综合考虑利润、交易的紧迫程度、法律风险等多个因素，而不能教条地只看其中的某一个方面。

　　(3)区分法律问题、商务问题、技术问题再进行审查。合同的条款可以分为法律条款、商务条款、技术条款。法律条款主要包括标的物是否明确、质量标准的约定、违约责任、解决争议的方法。商务条款主要包括当事人的名称或者姓名和住所、数量、履行期限、地点和方式、价款或者报酬;技术条款主要包括标的物约定中的技术要求、质量标准约定中的技术要求。法务人员或顾问律师在审查合同时主要审查法律条款，对于其中的商务条款、技术条款是不负责审查的，不能认为法律审查是合同签订中的最后一关，需对所有问题负总责。商务条款的把关由合同谈判人员负责，技术条款由企业的技术人员负责。因此为确保合同的严密性，合同在经过法务人员或者顾问律师审核后，再让谈判人员、技术人员把一下关为好。

　　3、建立完善的劳动规章制度。

　　人才的竞争是最大的竞争，人力资源是企业最大的资源，让员工有归属感是人力资源管理的一个重要目标。但是有些企业经常发生一些劳动仲裁案件，影响了员工的稳定性，而有些企业却与劳动仲裁无缘。这其中劳动规章制度是否完善以及如何执行劳动规章制度是一个重要的原因。

　　有些企业在管理中仿效政府行政管理的做法，劳动规章制度采取发红头文件的形式，这种做法在企业管理中效率比较高，但是对于一些有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时必须符合法律规定的条件才能够产生法律效力。政府的文件不需要这些条件就可以发生法律效力，因此如果按照政府红头文件那样制定劳动规章制度但缺乏法律规定的要件在劳动仲裁或劳动执法中很可能被认定为无效。劳动合同法第四条规定用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。二是用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。在实践中，劳动规章制度是否公示，举证责任在用人单位，如果用人单位不能拿出足够的证据来证明自己单位的劳动规章制度已经经过公示程序，那么法律就推定该劳动规章制度没有经过公示程序，如果依据此规章制度对某劳动者进行处罚，就有可能导致处罚的无效而被劳动争议仲裁委员会撤销。三是劳动规章制度不能违反法律的强制性规定。最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释中曾有过类似的规定，但劳动合同法未作规定，笔者认为违反法律的强制性规定的劳动规章制度也是无效的。这里的强制性规定应当是效力性的强制性规定。

　　劳动合同法实施以后，企业劳动用工所面临的法律风险也随之发生了变化，但是有些企业的劳动规章制度没有发生变化，这就很难适应劳动合同法实施后人力资源管理的需要了。2008年5月1日，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》实施，它规定劳动争议仲裁不收费，同时规定了一些一裁终局的案件，劳动者维权已经接近零成本了。在这种情况下，劳动争议仲裁案件必然会大幅增长，企业应该积极按照劳动合同法和劳动争议仲裁调解法的规定改进人力资源管理制度，适应国家法律政策的调整。

　　4、重视公司章程的制定，预防股权纠纷。

　　公司章程是一个公司的“宪法”，是股东之间行使权利、履行义务的重要依据，在公司的法人治理结构中占有重要的地位。但是现实中，又很多企业不重视公司章程的制定，只是把法律的规定照搬到公司章程中或者使用工商局的示范文本，千篇一律，不利于保护企业的合法权益。在创业初期，股东之间关系比较融洽的时候，公司章程似乎是可有可无，但是一旦发生纠纷，公司章程就成了解决纠纷的依据。企业应在制定公司章程的时候，结合自己公司的实际情况、根据公司法制定自己公司的章程。尤其是2005年公司法修改以后，公司章程中由股东自由约定的内容增多，在这种情况下，企业更应注重公司章程的制定。下面以有限责任公司为例，介绍一下公司章程的制定。

　　公司章程的记载事项可以分为法定记载事项和任意记载事项，法定记载事项是公司法或者其他法律规定必须记载的事项，公司法第二十五条规定有限责任公司章程应当载明下列事项：(一)公司名称和住所;(二)公司经营范围;(三)公司注册资本;(四)股东的姓名或者名称;(五)股东的出资方式、出资额和出资时间;(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;(七)公司法定代表人;(八)股东会会议认为需要规定的其他事项。任意记载事项是根据公司法和其他法律规定授权当事人自由约定的事项，任意记载事项的拟定是公司章程法律风险防范的一个重要方面，任意记载事项包括：(一)公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。;(二)公司法强制性规定以外的公司机构的职权;(三)公司是否按出资比例行使表决权;(四)监事会中职工代表的比例，;(五)股权转让的方式;(六)营业期限和解散的事由;(七)合法继承人是否可以继承股东资格;(八)股东会会议认为需要规定的其他事项。