武汉合同律师——湖北济楚律师事务所

    　　《建筑法》、招投标法和《合同法》的出台,对规范企业工程分包工作起到了积极作用。但因某些原因,有些企业不注重分包工作的管理,违法分包和给企业造成经济损失的情况仍然时有发生。因此,加强分包工作的管理,合法分包,以提高企业的管理水平和综合实力成为施工企业研究的一个重要内容。为此,律师总结了这几年从事分包工作的经验与大家交流。1 分包的原因　　有人认为《合同法》等有关法律出台后,企业不能再对外分包工程,其实这是一个错误的认识,有关法律对分包的有关规定是为确保工程质量而禁止滥包、乱包、以包代管等违法分包行为。对合法的分包,法律还是支持的,而且以下原因的存在也使分包变得必要。1.1 企业资源不足　　在市场竞争日益加剧的情况下,企业为了保证工程任务的连续性而大量投标,有时可能会发生中标工程过多,企业自有资源（人员、设备等）不能满足工程施工需要。在工人不足时,虽然企业可以采取向向社会招聘民工的方式来弥补人力不足,但需按《劳动法》要求对新招聘人员进行岗前技能培训,这会增大企业在培训方面的投入,而且新招聘人员即使经过培训,其施工经验、业务技能等仍无法与具有长期类似施工经历分包队伍的工人相比。若机械设备不足,企业也可以采取自己购买或从社会上租赁机械设备。但购买机械,一方面会加大企业的资金投入,使企业面临资金动作的困难；另一方面若购买一些不常用的专用机械设备,在完工后可能会形成机械设备的长期闲置,使企业的资产利用率降低,会在一定程度上影响到企业的经营管理工作。若向社会租赁机械,一是在短时间内不容易租到所需机械,将会影响到工程施工的顺利进行。二是仅仅租赁机械,出租方所要的租金一般都较高,结果会加大企业的投入,使利润降低。综上所述,在企业自有资源的施工能力不能满足施工需要时,选择具有相应资质和类似施工经验的分包队伍协助完成施工任务将是一种较好的选择。1.2 中标工程中存在部分专业性较强的工程　　在新技术日益发展的今天,高新技术会在工程建筑中广泛采用,当中标工程中存在部分专业性较强或需某些特殊技术时,选择合适的专业队伍分包,不仅可以解决技术缺乏问题,而且更能保证工程质量和合同的各项指标符合合同要求。如隧道瓦斯处理、涌水、大跨度的轻钢结构等工程项目施工均有特殊技术要求,若将这些工程分包给专业队伍施工,在施工安全、工程质量等方面将会作得更好。1.3 业主指定　　国际通用的FIDIC合同条款第59条规定,业主可以指定工程的分包方。当业主指定工程的分包时,施工企业如无正当理由反对时,要2001年12月隧道建设第21卷按业主的要求将工程分包给指定的分包队伍。我国从世行、亚行等国外贷款兴建的涉外工程项目均使用FIDIC条款,企业承包这些工程项目,业主可能指定分包方,在企业无正当理由时,应将工程分包给业主指定的队伍。2 企业应当采用的管理措施2.1 建立健全管理机构　　分包工作需掌握经济、法律、技术等多方面的知识,其涉及面之广、综合性之强,使得设立专门机构实施管理变得非常必要。只有合理地设置管理机构并实施有效地管理,企业的分包工作才能朝着预期的目标发展。一般地,企业可成立以经理为组长、生产副经理与三总师为副组长、各职能部门负责人为成员的合同管理小组,负责分包工作中重要规章制度的制定和重大问题的处理。同时设立专门的合同管理部门,负责全企业分包工作的日常管理。在各施工项目部也要成立以项目经理为组长、项目总工为副组长、各业务负责人为成员的项目合同管理小组,负责项目内分包工作的组织协调管理,同时在工程部设立专门的合同管理人员,负责项目内工程分包工作的日常工作。2.2 健全各项规章制度、明确可分包工程范围　　分包工作因其复杂性,若只设立了机构而无健全规章制度,还谈不上是管理。企业在制定规章制度时可根据本企业的实际情况在不违反国家法律法规的情况下制定。一般应包括以下内容：a. 确定可分包的工程范围,《建筑法》、《合同法》等法律法规明确规定：“主体结构工程不允许分包”。企业应根据本企业承包工程的情况,合理确定哪些工程是主体结构工程,不能分包,哪些非主体工程,可以分包。通过如此划分,企业在实施分包时,才会有条不紊,不至于误包而违法。b. 明确工程分包时所需的报告、审批程序。通过报告、审批,保证所分包的工程非主体工程,而且分包原因是工程所需的一些高新技术企业尚未掌握或企业现有人员、设备等资源确实无法满足完成主合同的需要。通过这些规定,可避免违法分包或项目部随意分包而造成企业部分项目部存在分包,而部分项目部存在任务不足、资源闲置、工效降低等问题。c. 明确分包方资格审查、选用的有关规定。可以防止不具备相应资格和无实际施工能力的分包队伍分包工程,在保证分包合同签订后的正常履行和管理方面将会起到积极作用。d. 明确分包合同的签订及审批程序,以保证所签合同的质量。e. 对履约的有关规定。2.3 严格审核分包方的资格,为分包方建立档案　　分包方选择的好坏,对分包工程质量和施工中的管理有重要影响,而且《合同法》和《建筑法》等法规对分包方的资格也有明确的规定,企业开展分包工作时,在严格遵守法律规定的同时,应作好以下工作。a. 应由企业的合同管理部门对分包队伍实施统一管理,可为每家分包队伍建立档案,对首次分包工程的队伍,应作好以下资格审查。①严格审查分包方的营业执照、资质证书和安全资格证书等证件,确定分包方可分包工程的类别。②严格审查分包方的人员素质、机械设备、资产负债状况。通过这些审查,了解分包企业的施工实力,判断分包方是否具有履约能力。③调查分包方以前的业绩,了解分包方以前施工的工程类别、工程质量、履约信誉等情况。以判断分包方是否可以在本企业分包工程,以及能够分包哪些工程。通过以上的调查收集到资料后,应由合同管理人员整理好,并通过合同管理小组会议来　　陈德江浅谈施工企业如何搞好工程分包管理评定该分包方是否可在企业分包工程,可分包哪些工程。在合同管理小组作出合格评价后,可登入合格分包方名录内,供选择使用。所有资料都应放入分包方档案并妥善保管。b. 采用模拟招标选择具体的施工队伍　　在确定了分包项目后,应将工程有关情况同时通知几家队伍,由他们对价款、施工组织、投入的人员、设备以及质量保证措施、工期保证措施、安全保证措施等作出明确的表示,企业择优选用。c. 加强对分包队伍的管理,定期考核其履行合同的表现,将考核结果记入其档案中。并根据考核结果作出好、中、差的分类,对于表现好的,以后可较放心地使用,对于评价为差的,应禁止再使用。d. 建立合同管理文档系统,注重分包合同资料的收集、管理分包工作将会产生大量资料,如协议书、图纸、变更设计、验收记录、工程隐蔽记录、结算付款单、往来的信件、交底资料、以及索赔资料、会谈纪要等,这些资料均是分包合同的组成部分。企业应对这些资料的审查、保存作出相应规定,并按要求妥善保管,这样不仅可以弥补自己工作中的不足,而且可以有效地对付分包方的索赔,并预测分包的法律后果。对保证分包合同的顺利履行及减少合同纠纷和维护企业利益均具有重要作用。e. 加强过程控制,确保分包合同认真履行。分包工作要想按照预期的目标进行,必须对分包合同的签订、履约进行全过程控制。2.5.1 加强分包合同签订管理,确保签订规范的分包合同。　　在施工现场,因管理人员多为搞技术出身,法律意识相对淡薄。认为分包方是在自己手下分包工程,自己的要求分包方不敢不听。或认为与分包方关系不错,只要他能按要求将工程干好,合同是否完善并不重要。因此在合同内容完善、合同签字盖章、委托代理等方面都容易出现问题。正是因为这些被忽视的问题,给分包工作带来巨大隐患,一旦分包方进场施工,在涉及到各自的利益时,因手中的合同无明确规定,双方往往争执不休,甚至诉诸法律,将严重扰乱分包工作的正常开展。为避免出现上述情况,企业应作好如下工作：a. 可参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）结合本企业分包工程的一些实际情况,制定企业的“分包合同参考文本”,供项目部在签订分包合同时参考使用。b. 在商谈分包合同时,必须由项目部合同管理小组出面与分包方商谈,以发挥集体智慧确保分包合同质量和避免暗箱操作,损害企业利益。c. 规定分包合同的审批程序,在项目部与分包方谈好合同以后,要将已谈好的合同上报合同管理部门审核,内容不完善、委托代理无效的或有其他法律问题的,一律不得签订合同。d. 明确只有项目经理才有权代表企业与分包方签订分包合同,防止项目部其他管理人员随意与分包方签订合同而引起分包合同管理失控。2.5.2 签订合同后,要召开履约部门负责人学习、分析分包合同。使大家对签约概况、合同精神、主要目标以及本部门在分包合同履行中所负的责任都有较深入的了解。以便大家能从全局出发、协同工作,认真履行完企业的义务,避免承担相应的违约责任。同时也可以起到认真督促分包方全面履行其义务,保证合同目的的实现。2.5.3 要加强对分包工程质量管理,不能以包代管。合同法已明确规定：“分包方与承包方一起就分包工程质量向业主负连带责任。”工程质量的好坏,直接关系到承包人的信誉和利益。为确保工程质量,可采取以下措施：2001年12月隧道建设第21卷a. 对分包队伍关键岗位的管理人员、施工人员的资格进行验证,不具备相应技能的人员必须由分包方用合格的人员替换。b. 构成工程实体的主要材料由承包人供应,防止分包方使用质量低劣的材料而造成工程质量问题。c. 对分包方采购的其他材料进行检验,不合格的材料不得存放在施工现场,更不得用于施工。d. 设立专职的现场施工员,负责对分