武汉合同律师——湖北济楚律师事务所

　　核心内容：商品房预售合同的违约赔偿应该包括哪些赔偿内容?商品房预售合同的违约赔偿应该如何计算?下面。

案情

　　1 9 9 5 年某中外合资企业购买1 0 0 套三居室外销商品房，每套房价为5 0 万。买卖方同意在双方订立的预售合同写明：一方违约而迟延交房，不超过3 0 天的，承担违约金每日为总房款的1 ‰，超过3 0 天以上的，每日按总房款1 %向买方交纳违约金;如果超过9 0 天仍不能交房时，则卖方除了按前述条款支付违约金之外，仍应在前述违约金基础上另行再向买方支付每天按未交房的部分价款5 %的罚款。卖方最后迟延了1 0 0 天才交房。总的违约金加上罚款共计：1 5 0 万+3 0 0 0 万+2 5 0 0 万=5 6 5 0 万。买方于1 9 9 6 年告至法院，主张违约金。法院判决，驳回其大部分主张，只按银行利息5 计算的实际损失，判令卖方赔偿。

分析意见

　　(一)违约赔偿标准应按新规定执行。

　　本案的房价总款为5 0 0 0 万，若卖方因违约而按合同赔偿5 6 5 0 万或者按法院判令只支付银行利息5 的实际损失，都属于显失公平。最高人民法院《关于房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(法发[1 9 9 6 ]2 号文件)第3 9 条规定：“……约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。”

　　法院不执行此项规定，只将利息认定为违约赔偿标准，其依据为：最高人民法院1 9 8 7 年《涉外经济合同法》若干问题解答(以下简称“解答”)第六项(二)规定：“当事人在合同中约定违约金是预定赔偿金，一方当事人违反合同，即应向另一方当事人约定违约金。如果合同约定违约金部分高于或者低于违反合同所造成损失的，人民法院可根据当事人请求，酌情予以适当减少或者增加。”

　　以上两项司法解释明显不一致。但是依据特别法或新法的适用优于普通法或旧法的原理，应按1 9 9 6 年的法发[1 9 9 6 ]2 号文件(以下简称：1 9 9 6 年2 号文件)执行。则卖方应支付的违约金为3 1 5 0 万。而法院只判令支付银行利息作为违约金，实属判决不当。按此判决的导向，实质上是鼓励违约，因违约成本

　　在此判令中过低，实际上等于强制买方给卖方以预售房款的方式低息****。这样，违约者倒成了资金融通方面的受惠者。此判决既鼓励了违约而降低交易的效率，又违反了我国民法的公平、诚实信用原则。特别是在预售合同中，买方先交款，后交房，就其交易性质上具有短期融资的信用行为，其违约金的制定，更应当执行高额赔偿金的规定，由此才能保证房地产市场的健康发展。否则，预售这一良好的销售方式，就不会被市场接受，从而加大商品房开发的成本。

　　(二)商业合同与房屋预售合同性质应予区分，法院对高于损失的违约金应予以保护。

　　众所周知，在消费者保护法方面，有两倍于商品总值赔偿额的规定。但商品房耗资较大，故最高法院1 9 9 6 年2 号文件规定违约金最高不超过未履约部分的总额，比较科学。因为这样既使这一特定消费者得到较充分的保障，又使房地产开发商不至于承担消费者保护法中规定的2 倍赔偿金而无法经营。

　　“解答”中的规定，出台于1 9 8 7 年，局限于当时对市场经济还没有明确认识的历史条件，对审判人员的授权过大且不合乎此后作为改革开放进程中出现新生事物的房地产市场中预售合同的实际情况。

　　很明显，预售合同是房屋消费者的合同，与一般商业合同不同，它主要是用于消费，而不是将购买物用于谋取预期利润。而涉外经济合同，则属于典型的以谋利为目的的商业合同，因此，不可将商业合同所规定的审判原则适用于消费性质的商品房的预售合同。