武汉合同律师——湖北济楚律师事务所

建筑业是社会经济发展的基础产业，吸纳了大量农民工就业，但是建筑市场实践中，农民工就业的主要途径是，一些资质等级低甚至根本没有资质的施工企业由包工头带领一帮民工组成临时队伍，他们依托大的建筑企业，以转包和违法分包的形式承揽建设工程，但由于转包和违法分包行为的违法性，这些临时队伍往往难以追回工程款，造成农民工工资拖欠问题非常严重，极大的影响了社会稳定；另一方面，这些临时队伍没有经过专业训练，施工水平有限，造成建筑工程质量存在缺陷，直接影响了发包人的利益，并造成工程质量隐患危及公共安全。基于此，国家法律对转包和违法分包行为予以严格禁止，规定转包和违法分包合同无效，但实践中，法律的禁止规定并未取得良好效果，转包和违法分包行为大量存在，而单纯的否定转包和违法分包合同的效力，只会增加农民工追讨工资的难度，因为合同无效的话，实际施工人难以依据合同约定而需要通过起诉的方式主张权利，法院通常需要采取工程造价评估鉴定来核定工程款，由于鉴定时间不计入审限内，诉讼程序往往历时很长，另外由于建筑工程合同纠纷的复杂性使得施工人往往需要寻求律师的帮助，预付的诉讼费、鉴定费、律师费以及取证的不确定性都使得农民工向转包人追讨工资难度加大，造成极大的社会不稳定因素。为了既能保证工程质量安全，又能维护社会稳定，最高人民法院出台了相关的司法解释，结合目前我国法律对这方面的相关规定，本文主要探讨转包和违法分包中各方当事人的利益救济途径。　　

一、建筑行业中转包或违法分包的现实情况是怎样的　　在转包①或违法分包②的违法行为中涉及三方当事人，下文为描述清楚，把这三方当事人分别称为发包人、转包人（或违法分包人）、实际施工人。实践中，发包人与承包人订立建设工程施工合同后，承包人作为转包或违法分包人与实际施工人订立合同（转包合同或违法分包合同），而发包人与实际施工人之间没有合同关系。发包人通常是房产商，是建设工程的需求方，其作为原告起诉的主要事由是工程质量不合格；承包人通常是具有法定资质③的建筑公司，一些大的建筑公司拥有建筑从业的法定资质，能够承揽到较多的工程项目，就将一些工程转包或违法分包给没有法定资质的民营企业，从中收取一定的管理费或者赚取差价，可见这里的转包人或违法分包人不必实际施工却可收取一定费用，其并不太关心发包人是否支付工程款，因此不及时进行工程结算，而转包合同无效又成了规避向实际施工人支付工程款的有利借口；第三方当事人即实际施工企业往往是由包工头带领一帮民工组成的临时队伍，由于转包和违法分包合同无效，这些临时队伍往往难以追回工程款，其起诉通常是为了追讨工程款。

二、转包或违法分包行为的法律规范　　由于建筑工程涉及国家、人民的人身财产安全，房地产业是社会经济的基础产业，具有牵动整个市场经济运行的重大影响力，需要加以更严格的管制，国家对建筑工程施工合同进行严格规范，比如对建筑施工企业进行强制资质等级管理、建筑工程须经验收合格方能交付使用、禁止转包、限制分包、禁止承包方垫资施工，都是围绕着保证工程质量、维护建筑市场交易秩序这一中心目的。国家公权对合同的干预主要就体现在对合同效力认定的国家干预上，《合同法》第二百七十二条规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”最高人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”需要注意的是，这里所说的非法转包、违法分包合同的无效是指承包人作为转包或违法分包人与实际施工人订立的合同，非法转包或违法分包并不直接导致发包人与承包人签订的合同无效，而是赋予发包人解除合同的权利，见司法解释第八条第（四）项。　　下文从各当事人的角度作具体探讨。　　

三、发包人的利益救济　　

   １．发包人的合同解除权　　由于非法转包或违法分包并不直接导致发包人与承包人签订的合同无效，而是赋予发包人解除与转包人之间的建设工程施工合同的权利，也就是说，发包人在发现承包人非法转包、违法分包时，可以从自身角度考虑是否解除合同，如果不解除，依照合同约定继续履行；如果解除，未作工程停止施工，已作工程折价补偿，依据实际施工人完成工程质量合格与否支付工程款。　　下面我们考察一下，法律赋予发包人合同解除权是否能有效保护发包人的合法权益呢？当工程尚未开始或少部分施工的情况下，发包人基于对转包工程质量的担忧或其他考虑要求解除合同，可以自此摆脱合同的约束，并可以要求承包人就转包或违法分包的过错行为承担赔偿责任。但这里需要讨论的是，解除合同的同时，是否可以要求转包人或违法分包人按照合同约定就违反合同约定转包、违法分包的行为承担违约金、定金等违约责任？学界有两种不同看法，一种观点④认为，合同解除与追究违约责任是两个救济制度，合同解除是单方的行为消灭合同关系，恢复原状。合同已经消灭，合同违约金条款应不再生效，解除合同方只能要求违约方赔偿信赖利益损失，也就是说，解除合同的赔偿标准类似于无效合同的赔偿标准，即将非违约方的利益恢复到合同订立前的状态。另一种观点⑤认为，解除合同可以使非违约方从他人违约造成的不利后果中解脱出来，但单单摆脱合同的约束力并不能有效保护非违约方，通过赔偿信赖利益损失来补偿非违约方的损失是远远不够的，因为非违约方很难举证自己为了履约而履行义务的具体损失，将非违约方的利益恢复到合同订立前的状态的赔偿标准对遭遇根本违约的守约方来说太低，《合同法》第九十四条规定的解除合同的原因包括不可抗力和根本违约两种情况，但是从实践来看发生解除的原因，基本上都是违约造成的，而且是根本违约，不可抗力情况很少，一般的违约行为非违约方都可以要求违约方承担违约责任，更何况根本违约的情况，所以因违约发生的合同解除中，非违约方可以继续主张违约金和其他的违约责任形式。

    对这个问题，笔者更倾向于第二种观点。在合同因违约而解除终止时，当事人在合同中事先约定支付违约金的条款应具有独立性，可在事后处理债权债务时继续适用。合同的解除主要是私法自治的产物，它与合同无效后的债务清理应有区别，如合同权利义务因解除而终止，应可继续适用违约责任条款，一方面可以体现私法自治精神，另一方面可提高效率节约救济成本（因为具体损失数额难以计算）。而合同被确认无效和被撤销的，即使当事人表明在合同效力消灭后该违约责任条款仍为处理相关纠纷依据的，也不应具有独立性。理由是，合同无效或被撤销是法律对合同效力否定性评价的表现，其结果是有关实质性的条款（当然包括违约责任条款）均自始、当然、完全和绝对无效。⑥也就是说，当合同解除是由于一方违约造成的，非违约方可以追究违约责任，而合同无效后的责任是不能够和违约责任并存的。但是合同解除还有另外一种情况，合同解除不是因为违约发生的，是因为不可抗力发生的，或者是因为当事人双方的合意而导致的，这种情况下解除合同就不伴随着追究违约责任，只是带来恢复原状的后果。这种情况类似于合同无效的后果。　　鉴于目前法律并未就此作出明确规定，发包人最好在与承包人的合同中明确约定“如果承包人擅自转包或违法分包的，发包人有权解除合同，并由承包人承担若干违约金”这样的条款，因为如果当事人在合同中事先约定违约责任条款，且表明其在合同效力消灭后仍为处理相关纠纷依据的，则原则上应具有独立性，当事人对解除合同违约金进行特别约定，那么在发包人行使合同解除权的时候，就可以直接依据合同约定索赔解约违约金。　　另外，如果发包人在发现承包人擅自转包或违法分包时，并不要求解除合同，是可以依据合同约定要求承包人承担违约责任的。如果双方并未在合同中约定承包方擅自转包或违法分包的行为属于违约的条款呢？违约应是违反了当事人的约定，那么法律的规定在合同里面没有反应出来，能够作为违约来处理吗？现代合同法有一个重要的发展趋势，合同义务的来源由单一的当事人约定转化为多元的合同义务来源。多样化表现为合同义务主要来源于当事人约定，但是同时合同义务也可以来源于法律的规定和诚信原则所产生的附随义务。⑦法律的强制性规范自动成为合同的内容，那么发包人可以依据法律对转包和违法分包的禁止性规定要求承包人承担违约责任。　　

    ２．诉讼中发包人可以转包人和实际施工人为共同被告　　当双方协商不能解决争议时，发包人只能诉诸法院。在诉讼程序上，司法解释第二十五条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”这里的总承包人即我们所说的承包人，分包人指合法分包人，这里的实际施工人专指转包和违法分包的承包人。