武汉合同律师——湖北济楚律师事务所

　　尊敬的首席仲裁员、仲裁员：

　　山东德衡律师事务所接受委托，指派我们担任本案中被申诉人d公司的代理人参加仲裁。经过庭审，依据事实和法律，发表以下代理意见。

　　我们认为，双方对网络工程合同合法有效没有争议，争议问题主要是：

　　1、申诉人h公司是否违约?

　　2、被申诉人d公司是否违约?

　　3、网络工程没有验收、交付的责任在哪一方?

4、合同余款是多少?

　　5、合同余款是否已届履行期限?

　　6、申诉人要求的违约金和律师费是否有事实和法律依据?

　　一、本案事实及部分庭审情况

　　1999年10月9日，被申诉人d公司作为甲方、申诉人h公司作为乙方签订了网络工程合同书，对工程价款、完工日期、付款方式、h公司应当提供的网络设备部分资料、设计修改程序、验收资料、验收程序、违约责任、履行义务的先后顺序等内容作了约定。该合同是双方协商一致的意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。任何一方违反合同约定均应当承担违约责任。

　　2002年10月，h公司以d公司未履行全部付款义务为由向贵委提出仲裁，要求d公司支付合同余款88822.80元，承担违约金245032.79元，承担黄河公司律师费。庭审中，申诉人变更违约金数额为245032元。

　　申诉人h公司提交的证据共三份：1、网络工程合同书1份6页;2、布线图等1份5页，证明h公司提供了布线图;3、2000年7月10日d公司出具的还款计划1份1页，证明网络工程没有经过正式验收，没有验收既有d公司的原因，也有h公司的原因。

　　d公司对以上证据的意见为：1、对于证据1，d公司无异议。2、对于第2份证据，d公司认为该证据无法证明h公司提供了布线图，要求h公司提供双方交接记录，但h公司有义务提供而没有提供。3、对于证据3，d公司认为不但可以证实网络工程没有经过正式验收，还可以证明d公司支付合同余款需要满足两个前提条件：网络工程验收合格和通过验收确定合同余款。另外，工程没有经过验收事实上只是h公司造成的，与d公司无关(详见本代理词第三部分)。同时，h公司既然向贵委提交了该证据，即表明对其全部内容及反映的事实予以认可。

　　我们认为，由于h公司没有提供有关交接证据，其提交的证据2不具有法律证明力。d公司依法行使后履行抗辩权，且支付合同余款的条件未成就，d公司无须付款。h公司行为构成严重违约。

　　h公司还对以下事实予以自认：1、据1999年10月10日财务帐册，d公司支付了合同款122516元;2、据1999年11月23日财务帐册，d公司支付了合同款23693.2元;3、据2000年4月3日财务帐册，d公司支付了合同款1万元。d公司对以上事实予以确认。

　　我们认为，以上已付款项应从合同总价款中扣除。

　　d公司提交的证据共十份：1、h公司工作人员1999年10月9日出具的收条1份1页，证明d公司支付122516元合同款、申诉人收到的事实;2、h公司1999年10月28日出具的收款收据1份1页，证明d公司支付24503.2元合同款、h公司收到的事实;3、h公司1999年12月6日出具的收款收据1份1页，证明d公司支付73509.6元合同款、h公司收到的事实;4、2000年6月1日d公司出具的验收通知单1份1页，证明网络工程没有验收的事实;5、2000年6月20日h公司出具的有关验收问题的说明1份1页，证明网络工程未予验收、h公司未经认可私自修改设计方案如缺少5个amp超五类信息模块、1个24口配线架、1个shiva isdn访问服务器等、h公司未予提供验收资料等事实;6、2000年6月20日d公司在h公司有关验收问题的说明的传真件上进行答复并回传的文件1份1页，证明网络工程未予验收、d公司对h公司违约问题的答复意见;7、h公司出具的网络工程设计方案第4页，1份1页，证明h公司承诺提供测试文件的事实;8、h公司出具的网络工程设计方案第11页，1份1页，证明网络工程经验收合格后方可交付使用的事实;9、h公司出具的收款收据1份1页及2000年4月3日转帐支票存根1份1页，证明d公司付款10000元、h公司收款的事实。该事实与h公司自认的事实3一致;10、2001年10月25日h公司工作人员李某出具的收条1份1页，证明d公司付款5000元、h公司收款的事实。

　　申诉人h公司对以上证据的意见如下：1、对证据1、2、4、5、9无异议。但认为证据2中由于d公司购买配件而应当扣除810元，否则与h公司自认的事实2不符。认为证据5中shiva isdn 访问服务器已交接给d公司;2、对于证据3，申诉人对真实性没有异议，但声称其没有即时收到款项;3、对于证据6，h公司声称没有收到;4、对于证据7、8，h公司对真实性没有异议，但认为不是合同的一部分，没有约束力。5、对于证据10，h公司否认李某与本案有关。

　　我们认为，从以上证据链条可以看出，网络工程没有验收、h公司严重违约是确信无疑的事实。

　　证据1、2、3、9、10充分证明了d公司付款、h公司收款的事实。h公司主张没有即时收款，应当提供d公司收到收据而未付款的证据，并且该主张与付款过程及证据9、10相悖。因为根据d公司提交的证据9及h公司自认的事实3，2000年4月3日d公司付款1万元，h公司仍然出具了收款收据。从逻辑上讲，如果1999/10/18款项未清，h公司不会再开1999/12/6收据;如果1999/12/6款项未清，h公司同样不会再开2000/4/3收款收据?所以，根据“谁主张，谁举证”的法律规定，在收款收据已经证明d公司付款、h公司收款的事实基础上，应当由h公司承担没有收到款项的举证责任，而h公司举证不能，其主张自然无理。d公司不再就此承担举证责任。

　　h公司从d公司支付的款项中提取810元用于购买配件只是h公司单方行为，d公司不认可，故不能从d公司所付款项中扣除。

　　从证据5、6还可以看出，5个amp超五类信息模块、1个24口配线架、1个路由器(即shiva isdn 访问服务器)并没有用于本案工程，应当扣除相应价款。路由器交接给了d公司没有证据和事实支持。

　　证据7、8，是h公司出具的网络工程设计方案，没有该方案不可能产生合同书。仅有合同书，h公司如何施工?仅有合同书，如何确定网络工程的类型(本案为快速以太网fast ethernet)?所以，h公司说法显系错误。证据7、8与合同书本身没有冲突，其证明力应当得到认可。

　　二、h公司严重违约，应当承担违约责任。

　　h公司违约情形主要表现在：

1、没有按期完工。

　　网络工程合同第一条第4项约定“完工工期：自合同签字生效三日起三十个工作日内。”据此网络工程的完工日期应当在1999年11月19日以前。但根据2000年6月20日“有关验收问题的说明”中所说的“完成网络系统并稳定运行陆个月”来推算，完工日期为1999年12月20日。根据合同第四条第2项“工程完工后的三日内，甲方(d公司)支付合同总额的30%”及1999年12月6日h公司出具的收款收据来推算，完工日期为1999年12月3日—5日。因此，h公司没有在合同约定的工期内完成网络系统工程。

　　2、设备没有验收合格。

　　网络工程合同第四条第1项规定，设备到达安装现场h公司应当予以验收并合格。但h公司并没有履行验收义务。

　　3、没有提供网络设备部分的有关资料。

　　网络工程合同第五—(1)条约定：“网络工程完工后，乙方(h公司)应当提供以下资料：1、网络拓扑结构及说明。2、与硬件设备配套的手册或说明书、保修卡。3、购置正版软件所配套的说明书及授权许可书。”而实际上，h公司并没有提以上资料。

　　4、未经d公司认可，私自更改设计方案。

　　网络工程合同第五—(2)—2—(二)—5条规定：“乙方(h公司)应根据甲方(d公司)的要求做出具体的设计方案，并得到甲方认可，后方可施工。”由网络工程合同附件、设计方案看出，合同设计方案中包括amp超五类信息模块56个、amp24口配线架1个、shiva isdn访问服务器1个等。但根据2000年6月20日“有关验收问题的说明”，布线点(即amp超五类信息模块)实际上只有51个，缺少5个，24口配线架、路由器(即shiva isdn访问服务器)则根本没有。......