武汉合同律师——湖北济楚律师事务所

    　　医疗侵权纠纷，即因医疗行为过失致人损害而引发的民事赔偿纠纷，属于特殊领域民事侵权纠纷。

　　在民事诉讼中对举证责任的分配，通常遵循“谁主张、谁举证”的原则，由提出权利请求和事实主张的一方承担举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第四条第二款（八）项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。一般称之为“举证责任例置”，最高院民一庭负责人将此解释“举证责任转移”①。其实质是过错责任推定原则，它是根据损害事实的发生推定行为人主观有过错，只有行为人证明自己确无过错时，才能免除责任。但医疗侵权中的过错责任推定又不同于一般民事侵权中的过错责任推定，前者存在两个推定，即因果关系推定和过错推定，而后者仅是过错推定。

一、医疗侵权的主要证据类型

（一）主要证据类型：

1、物证。医疗纠纷案件中的物证主要是指医疗工作中的治疗用具，比如注射针头、针管、输液管、输血袋、治疗使用的药品、医疗器械等。这些物证是医疗纠纷中广泛使用的一种证据，具有较强的客观性、稳定性。在患者及其家属同医疗单位对医疗过程中发生的不良后果产生纠纷时，要对医疗现场实物进行收集、保留和查封，不得对这些实物再使用或毁坏。对于一些易发生腐坏的物质如血液制品，必须要采取有效的措施，妥善保管。《医疗事故处理条例》第17条规定：“疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的，医患双方应当共同对现场实物进行封存和启封，封存的现场实物由医疗机构保管；需要检验的，应当由双方共同指定的、依法具有检验资格的检验机构进行检验；双方无法共同指定时，由卫生行政部门指定。疑似输血引起不良后果，需要对血液进行封存保留的，医疗机构应当通知提供该血液的采供血机构派员到场”。

2、病历，是书证。病案是指病人在门诊、急诊、留观室及住院期间全部医疗资料的总称，是关于病人和疾病的诊疗过程中第一手重要的原始记录，是具有法律效力的正式医疗单位诊疗措施是否正确，认证医疗过失的重要证据。在进行医疗事故鉴定时，医疗机构提交的有关医疗事故技术鉴定的病案材料应当包括下列内容：A、住院患者的病程记录、死亡病例讲座记录、疑难病例计论记录、会诊意见、上级医师查房记录等病历资料原件；B、住院患者的住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学曩像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等病历资料原件；C、抢救急危患者，在规定时间内补记的病历资料原件；D、封存保留的输液、注射用物品和血液、药物等实物，或者依法具有检验资料的检验机构对这些物品、实物作出检验报告；E、与医疗事故技术鉴定有关的其他材料。

3、尸检报告。属于鉴定结论的一种。尸检对判明死因具有特殊意义，特别是对于那此死因不明、因疑难疾病致死而发生的医疗纠纷就必须进行尸体解剖，尸检给医学技术鉴定和司法裁决提供直接的证据，达到了最终明确诊断、分清是非的目的。由于尸体的组织细胞会发生自溶和腐败，因此尸检必须在法定的时限内、由具备法定资格的人员实施才能得到可靠的、科学的结论，以充分发挥尸检察院结果在解决医疗纠纷案件中的证据作用。《医疗事故处理条件》第18条规定：“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和病理解剖专业技术人员进行。承担尸检任务的机构和病理解剖专业技术人员有进行尸检的义务”。

4、医疗事故鉴定结论。在2000年全国民事审判工作会议上，最高人民法院就医疗纠纷案件的赔偿问题，提出了指导性意见，规定了医疗事故鉴定结论只能作为法院审查、认定事实的证据，是否应作为医疗单位承担赔偿的认据，应当经过法庭质证。

5、可直接引用的证据。第9条（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。具体在医疗过错侵权诉讼中，符合下列情况的医学文献应可作为定案的证据使用：A、国家药典资料及卫生行政部门、中华医学会组织编写的《诊疗常规》或《诊疗规范》等技术规范，应可作为判定医疗行为是否存在技术过错的证据使用。B、卫生法律、法规、规章和规范性文件所确立的医疗卫生制度，可作为评定医疗行为是否有责任过错（或违章过错）的证据使用。C、医学教材，主要是国家卫生部规划（统编）的本科教材，且其中记载的方法、观点是医学界公认的，而非少数人或个别人的见解，也应作为评定医疗行为是否有过错的证据使用。D、我国其他权威的医学文献，如《实用内科学》、《实用外科学》、《实用妇产科学》等所记载的观点和方法，如诉争双方无异议，也应作为判定医疗行为是否有过错的证据使用。除上述医学文献的其它资料，如果当事人不能证明该资料记载的观点、方法为医学界所公认，一般不应作为证据使用。E、另外，民事诉讼的视听资料、证人证言和勘验笔录这三种证据形式，根据案情的需要也可在医疗纠纷案件诉讼中使用。

二、医疗侵权纠纷中患者一方的举证责任

　　在医疗侵权赔偿诉讼中，患者应当对其损害赔偿请求权的成立，负有初步的举证责任。即原告应当首先证明其与医疗机构间存在医疗服务合同关系，接受过被告医疗机构的诊断、治疗，并因此受到损害。具体要求是：

1、患者起诉时的案由确定

原告（患者）必须向法院出具在被告（医疗机构）接受检查、治疗的证明，如医疗机构的病历资料，诊断证明书、出院证明等等，以证明原、被之间存在着医疗服务合同关系。

2、原告（患者）应当向法院递交自己（或家属）在接受被告（医疗机构）医疗服务过程中受到损害事实证据，如医疗费、交通费、误工费、医疗事故技术鉴定书、死亡证明尸检报告等，并提交相应的单据及计算依据。

3、如果原告（患者）认为被告（医疗机构），既构成医疗服务合同违约，又构成医疗民事侵权，根据合同法的相关规定：合同违约责任与侵权民事责任发生竞合时，权利人必须选择其一，即要么告医疗服务合同违约，要么告医疗民事侵权，而不能同时向法院主张权利。

三、医疗侵权纠纷中医疗机构的举证责任

　　根据证据规则的规定，医疗侵权责任属于过错责任，医疗侵权纠纷实行举证责任例置，由医疗机构就医疗行为的关键事实即因果关系和过错部分进行举证。但证据规则所解决的只是举证责任分配的原则性规定，而对医疗机构举证的具体内容及含义则没有解决，尤其是对于因果关系和过错如何界定，在理论和实务仍存在争议。

1、关于因果关系一

　　王泽鉴先生认为侵权法上的因果关系包括两方面，即责任成立的因果关系和责任范围的因果关系，前者是指行为与权利受侵害之间的因果关系，后者是指权利受侵害与侵害后果之间的因果关系③。由于损失数额属于原告的举证责任范畴，因此，最高法院证据规则关于医疗侵权举证中的因果关系属于责任成立的因果关系。责任成立的因果关系学说有两个，直接因果关系说和相当因果关系说，其主要区别在于前者强调行为与结果的直接联系，后者则看中行为与结果联系的适当性，其公式是：无此行为，不必然有此损害，但有此行为，通常会有此损害，为符合相当性；无此行为，必然无此损害，有此行为，通常也不会有此损害，为不符合相当性。实务中，《医疗事故处理条例》在对“医疗事故”的概念表述上，已不再坚持《医疗事故处理办法》中“直接”造成后果的表述，而是涵盖了适当条件导致人身伤害事故的为有因果关系。

　　医疗侵权行为引起的侵权诉讼，在实体上是属于民事侵权法的调整范畴，因此，医疗侵权行为中的因果关系也应遵循侵权行为法因果关系的一般理论，即与相当因果关系论相一致。

2、关于过错

　　过错在本质上是对加害行为的社会评价，是行为人在实施违法行为时所具备的心理状态，是构成民事责任的主观要件。过错按不同意志状态，可分为故意和过失。医疗侵权行为主要指在医疗过程中医疗行为存在过失，即存在违反高度注意义务（医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规）的情形而导致的侵权发生。

3、对因果关系和医疗过失的认定，因涉及医学领域中的专门问题，法院一般要通过鉴定结论才能认定。这就意味着，医疗机构在应诉中，不但要提交相关病历资料和医学资料等证据，还要在举证责任期限内，主动向法院提起医疗事故技术鉴定申请。

四、医疗侵权纠纷中法院对医患双方举证的审查与判断

1、目前在实务界，患者起诉医疗机构时，常常不能确定案由，笔者就遇到一个案子：患者在起诉时既要求医疗机构（被告）退还医疗费，又要求赔偿精神损失费而法院的传票又注明案由是医疗事故。因此，本案中存在三个案由，即医疗服务合同违约，医疗侵权赔偿、医疗事故侵权赔偿。而案由定性直接关系到双方当事人的举证责任分配问题，如果是合同违约，根本就不存在举证责任倒置问题。因此法官在方案审查时就应告知原告明确案由，否则应依据《民事诉讼法》第10