武汉合同律师——湖北济楚律师事务所

    　　近年来，随着医院医疗事故的增多，公民法律意识的增强，医患双方的纠纷也呈上升趋势，仅今年我院民行科就受理医疗事故损害赔偿申诉案件5件，与前几年相比上升幅度较大。特别是2002年9月1日起实施新的《医疗事故处理条例》以后，医疗损害赔偿案件更呈现出纷繁复杂的特征，医患双方往往各执一词，互不让步，致使此类案件法院判决后败诉方上访、申诉，服判率不高。既严重影响了医疗机构正常的工作秩序，又增加了患者一方的经济负担。笔者认为，解决此类案件的焦点是如何准确认定医疗损害发生以后的责任问题。因此，本文拟就医疗损害赔偿案件的责任认定及法律适用等问题谈一些粗浅的看法。

　　一、医疗损害赔偿的责任认定

　　医疗损害赔偿责任可以分为三种类型：第一种是基本类型，即国家医疗单位的医疗事故赔偿责任，由于这种医疗单位具有法人资格，因而属于法人的医护人员致人损害的替代责任；第二种是私立医院的医疗事故责任，其医护人员属于雇佣制，因而属于雇佣人赔偿的替代责任；第三种是个体医生的医疗事故责任，即个体诊所医生所致医疗事故。

　　医疗损害赔偿责任的认定，学术界有不同看法，本人认为，医疗损害赔偿责任的构成要件不同于一般侵权损害赔偿的构成要件，有其特殊性，应具备以下四个要件：

　　1、医疗损害赔偿责任的主体须具备责任能力。医疗损害的行为人应具有特殊的身份，即国外立法上所称的“专家责任”。因此，医疗损害赔偿中的行为人必须是医疗机构或者其他医务人员。如果是非医疗机构或非医务人员致人损害，虽可能构成侵权损害赔偿，但并非医疗损害赔偿。

　　2、医疗损害的主观过错表现为过失。医疗事故的行为人必须是过失性造成患者人身损害，如果不具有过失，就不构成医疗事故责任，因为在医疗过程中故意致害患者的，构成伤害罪或者杀人罪，不能再以医疗事故对待。医疗过失的形式，既可以是疏忽，也可以是懈怠。

　　3、行为的违法性。《医疗事故处理条例》明确规定，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。如果是正常的医疗操作，就不属于医疗损害。

　　4、医疗过失行为与患者人身损害后果之间有因果关系。医方只在有因果关系存在的情况下，才为其过失行为负损害赔偿之责，因此，患者的损害后果必须是医方的医疗过失所致。但在实际办理医疗损害赔偿案件中，由于专业性、技术性强，故因果关系的认定则更加困难，基于此，承办人员也只能将此类案件交由医疗事故鉴定中心进行鉴定，在医学会主持下，随机抽取专家组成专家鉴定小组，对医患双方进行面对面的答辩，使得医疗损害赔偿在因果关系的认定上能公正、科学、准确。

　　二、确定医疗事故赔偿责任后的法律适用

　　医疗事故赔偿责任一但确定就必然涉及法律的适用，这是一个很重要、很复杂的问题，主要表现是医疗事故处理条例规定的赔偿标准过低，赔偿范围过窄，无法保障受害人的合理损失得到全部赔偿。从《检察日报》上刊登的一则《患者也是消费者》报道中得到启示，笔者认为医疗事故损害赔偿案件应适用《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）。理由是：

　　1、医患关系是消费者与经营者的关系，医疗事故损害赔偿是医患纠纷的主要表现形式，应受《消法》调整。

　　根据《消法》的规定，所谓消费者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人和单位；所谓经营者，是指为消费者提供商品或者服务的单位和个人。经营者与消费者是一个相对应的概念。作为医患关系来讲，患者为了达到恢复身体健康的目的而购买、使用药品或者接受医疗服务的行为是一种生活消费行为，是一种必须的生存消费，它维护的是患者的生命权和身体健康权，和吃、穿、住、行等消费活动一样都是生活消费的重要内容，因此，患者为治病这一特殊生活需求而接受医疗服务并支付相关医疗费用，是消费者。医院作为向社会提供医疗服务的机构，它为病人提供的是一种有偿服务，向病人收取相关的医疗费用，要以病人支付相应的代价为条件，符合经营者的特征。因此医患关系是《消法》意义上的消费者与经营者的关系，医疗事故损害赔偿可以适用《消法》的有关规定。1995年通过的《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》（以下简称《实施办法》）明确规定医患关系属于《消法》调整的范围，其第十四条规定：“经营者从事医疗……等服务的，必须保障消费者的人身健康和安全”，该《实施办法》2000年经修订后，对医患关系作了更全面的规定，如患者亨有知情权、查阅资料权、请求赔偿权等，医疗机构具有告知义务等。

　　2、医疗事故损害赔偿涉及法规竞合和责任竞合，受害人有权选择救济方式。　　从法律阶位来说，《民法通则》是基本法，《消法》是特别法。《民法通则》作为民事基本法，对解决所有民事纠纷案件都具有指导意义。但医疗事故损害赔偿作为一类较为特殊的民事侵权案件，与一般的人身损害赔偿的一个重要区别在于前者医患之间存在有口头的或者书面的医疗服务合同，以合同的有效成立为前提条件，该医疗服务合同受《消法》的调整，按照特别法优于普通法的法律适用原则，在处理医疗事故损害赔偿案件时首先应适用《消法》的规定。同时从民事责任的角度来，医疗损害行为不仅是一种民事侵权行为，同时首先还是一种违反医疗服务合同的违约行为，是侵权行为与违约行为的竞合，因此，它与一般的人身侵权行为是不同的。

　　患者是弱者，保护弱者是社会公义。当多种责任竞合，多种法律、法规可以适用时，审判人员应尊重和保护受害人的选择权，适用对侵害者惩罚力度更大的一种责任和对受害者保护力度更大的法律、法规，因此在处理医疗事故损害赔偿案件时适用《消法》是一种合适的选择。

　　3、适用《消法》处理医疗事故损害赔偿案件对受害者的保护力度要比《民法通则》大。

　　比较《消法》与《民法通则》等有关法律的相关规定，清楚地知道，《消法》及浙江省《实施办法》规定的赔偿项目及标准比《民法通则》及《道路交通事故处理办法》的规定更为详尽，保护的程度更高，主要表现为：

　　第一：《消法》规定经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人残疾的，经营者应当支付残疾者生活补助费和残疾赔偿金，这两项是并列的赔偿项目，只要有造成人身残疾的事实即可获得赔偿；而适用《民法通则》和《道路交通事故处理办法》只赔偿残疾者生活补助费而没有规定残疾赔偿金。直到2001年最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，才确立了受害人的精神损害赔偿请求权，明确了残疾赔偿金的法律性质，该解释第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；”但受害人获得精神损害抚慰金的条件是“因侵权致人精神损害，造成严重后果的”，因此精神损害抚慰金能否得到支持需要根据案件情况审查而定。第二：赔偿标准不同，如关于残疾赔偿金问题，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定精神损害的赔偿数额需根据侵权人的过错、行为后果等六个方面的因素确定；而浙江省《实施办法》第五十四条规定的赔偿标准是“根据受害者伤残等级，按照当地年平均生活费的六倍至十五倍计算”，残疾赔偿金的标准基本接近残疾者生活补助费。又如关于死亡赔偿金问题，《道路交通事故处理办法》第三十七条规定的标准是“按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿十年。”而浙江省《实施办法》第五十四条规定的赔偿标准是“按照当地年平均生活费的二十倍计算”。因此很显然，《消法》能使受害者获得更多的赔偿，对受害者的保护力度比《民法通则》更大。