武汉合同律师——湖北济楚律师事务所

一、有限合伙探源与立法例考察　　（一）、有限合伙制度探源　　如果说普通合伙渊源流长的话，那么有限合伙则可谓是历史悠久，从溯本求源的角度讲，有限合伙孕育于中世纪产生的康曼达契约（Commenda）。　　在中世纪早期，欧洲大陆各国莫不将教会法顶礼莫拜为自己国家奉行的主要法律。教会法极端仇恨商业投机和放贷生利，在教会法看来，商业投机和利息代表着罪恶，因而从很早的时候起就禁止教士放款取息。到了9世纪。教会也禁止俗人放款取息，而把放款取息交给教会法律来裁夺。　　客观地讲，放款取息的禁止并非对当时社会的发展毫无益处，恰恰相反，放款取息的禁止对中世纪早期农业社会的发展做出了极大的贡献，它使中世纪早期的农业社会免除了古代世界因消费债务而遭受的严重痛苦。然而，随着时代的变迁，禁止放款取息制度却逐渐由进步走向了反动。在这里，我们有必要提一提十字军。在11世纪前，西欧人大都过着一种农村生活，每一地区和它的邻近地区分隔着，他们同穆罕默德教徒很少发生关系，除非遇到他们的侵入或者冒险的基督徒参加对东方的战争。穆罕默德教徒所占领的是那些保存最高度的古代文明、工艺和科学的地区。地中海地区和西部亚洲的穆罕默德教国家走在西欧基督教国家的前面。10世纪阿拉伯文明在东方和在西班牙发展的最高峰，正是西欧最野蛮又最贫困的时期。由于东西方贫富的强烈反差，于是便有了十字军东征。从经济社会史的观点来看，它既是欧洲国家第一次向欧洲境外的扩展，是欧洲人在外国土地上和外国人中最早一次向外殖民的试验，但它同时又是一次庞大而又复杂的商业冒险活动。十字军刺激了商业的发展，因为它开辟了新的贸易通道，并使眼光狭隘的封建主义欧洲接触到东方的财富。十字军是抱着战无不胜的宗教信念出发远征的，而在回来的时候却认识到了在贸易、工业、作战和道德等许多方面，中东的文化都比他们优越。这种文化对比的结果，削弱了欧洲的宗教约束，唤起了人们的探索精神。新的贸易和商业精神在封建主义的土地上出现了。“贸易的发展既使古老的城市得以复苏，又使一些成为贸易中心的新城市得以诞生，到了11、12世纪，商业的繁荣与复兴及流动资本生产力的出现，引起人们无法圆满解决的一些问题。当时，放贷取息仍然是被禁止的，亚历山大三世在1176年给热那亚城天主教的一项训谕里，禁止高利贷。一方面是商业的繁荣和城市的复兴需要大量资本，一方面却是严禁放贷取息，现实与教规发生了剧烈的撞击，商业实践与教会道德之间产生了尖锐的矛盾，二者势均力敌，谁也不能占上峰，但是，善于捕捉商机的商人不甘近在咫尺的商业机会成为过眼烟云，于是，经济利益的驱动促使他们不再坐等商业实践与教会道德之间的争斗此长彼消，便采用一些妥协的办法和权宜之计，来逃避这些矛盾。　　以“委托”形式出现的合伙制或合资制就是逃避教会禁令的产物。“这样的一个团体可没有什么灵魂，因此，一个人怯于教会处罚而不敢做的许多事，它却可以公然行之。它来源于阿拉伯人，在穆罕默德时代它就存在了。当时，麦加富商为了逃避伊斯兰教法律中禁止放债生息的规定，创造了这一合伙形式，随着伊斯兰教的征服，这种组织从阿拉伯半岛迅速传遍了整个地中海世界，而且在中世纪的商业中具有举足轻重的作用，”在15世纪，它几乎是全世界的典范。“　　帕尔格雷夫在他的《政治经济学词典》中曾给这种合伙制下了一定义：一个不予限定责任的实际经营的合伙人，与一个以一笔确定数额为保险金的投资合伙人，所结成的一种业务关系。“　　如果说这种以“委托”形式出现的合伙制的作用仅仅是逃避高利贷禁令，那么，随着15世纪不准谋取利息的禁令的被冲破，该制度应该“寿终正寝”了，然而，直到今天，这种制度还在为人们所津津乐道，许多商人仍然采用这种古老的制度从事现代企业（如辛迪加）的经营管理，这说明，以“委托”形式出现的合伙制，除了作为逃避高利贷禁令的一种狡计外，还产生了极为重大的后果。这种合伙制为商业冒险开创了另一块用武之地，它把那些囊中充盈，然而对商业事务几乎一窃不通或极不热衷的人都吸引到一起。一个商人（举荐者），一般来说不可能伴随他的商品到买主那里去，而他又不愿意仅仅派一个仆人去照看，于是他就与某人（管理者）合伙，那人将处理有关业务，作为回报，那人获得一定比例的利润。这才是这种“委托”合伙制历经沧桑而不衰的生命力所在。　　时至11世纪，随着地中海沿岸海上贸易的迅猛发展，这种“委托”合伙制也得到了长足发展并为航行贸易所广泛采用。在意大利、英格兰和欧洲的其他地方，它逐渐演变为一种新型的商业经营方式───康曼达（Commenda）。起初，康曼达是中世纪一种最普通的商事合同之一，一个商人（stans）待在家中，将自己的货物、货币交付给另一个去海外从事交易的人（tracdator）；或者一个专事海上贸易的商人从待在家中的商人处借得资金，用以从事贸易，作为回报，他要向借钱给他的人支付部分利润。同时，由于借用人贩运货物于海上，从事航行，作为完成艰难而危险的航行的报酬，从事航行的商人通常获得四分之一的利润。伦敦1391年法令清晰地表明这种为获利而借贷的关系。按照法令，如果出借资金伴有风险，出借人将不被视为放高利贷者并受处罚，航海人偿付给出借人的也就不是放贷利息，而是对将钱借给他人所可能遭至的损失的补偿，如果出借人在任何情况下都可以基于康曼达合同获得偿付，他将会被视为放高利贷者而受到法律的处罚。“这种经营方式虽然好像是不公平的，但在12、13世纪，生命是廉价的，资金则非常短缺。”　　康曼达合同产生之初，康曼达人（出借人）总是提供资金，后来，出借人和借入人都提供资金。起初，康曼达合同都是临时性的，只用于一次航行，通常是来回航行于中东，非洲或西班牙之间，后来，康曼达合同发展成为一种定期或不定期的关系。最后，大约在15、16世纪，在意大利出现了Commendatores或Commendatarii，前者是资本丰厚的资本所有者，他向商业投资，并且不对投资以外的债务承担任何责任，同时他也不参加经营，后者往往是投资的管理者，从事经营，并以个人财产对经营所欠债务承担无限连带责任。由此可见，康曼达组织实际上是借贷与合作的交结。有资本者既想得利，又不愿意亲身去冒险，依靠康曼达组织，资本所有者以分享企业利润的条件，将资本预付、委托给船舶所有者、独立的商人或他人，由他们去经营。资本所有者只对预付或委托的这部分资本负责，负有限责任，不负连带责任。在康曼达中，资本所有者的地位类似于隐名合伙人或隐名股东。随着时间的推移，康曼达又逐渐发展到陆上贸易，最终演变成为法国的两合公司。19世纪末，这种制度传到英美国家。20世纪初期，英美等国借鉴在法、德等国普遍流行的两合公司制度，并加以改造，进行了有限合伙立法，确立了英美法系的有限合伙制度。　　从中世纪有限合伙的起源到19世纪初叶这一漫长的历史时期里，有限合伙从初始走向了辉煌，以15世纪为界碑，我们可以将有限合伙的发展分为两个历史时期：中世纪到15世纪，这是有限合伙的前身康曼达同教会抗争创设康曼达组织时期；15世纪到19世纪初，是有限合伙发展至巅峰时期。19世纪以后，伴随着有限责任公司的诞生，有限合伙逐渐失去了光芒四射的耀眼光辉。　　就19世纪以前的有限合伙发展来看，它具有以下的特点：　　1、没有明确的有限合伙法律规范　　对有限合伙进行法律规范乃是19世纪以后的事情，1822年美国第一部有限合伙法在纽约诞生，1907年英国有限合伙法制定。在此以前，世界上并没有法律对有限合伙进行规范。其实这不足为怪，在15世纪以前相当漫长的一个时期内，由于有限合伙是作为教会法的对立物存在的，教会法不可能赋予有限合伙以法律地位，更不可能用法律规范来调整有限合伙，有限合伙只能作为一种吸纳资本的筹资工具而在民间广泛存在。15世纪以后，有限合伙快速发展，并且逐渐由一种临时性的合同关系演变为一种稳定的融资组织，尽管其团体性加强了，但对有限合伙经营起决定性作用的，还是当事人订立的有限合伙合同，而此时，反对专制，崇尚自由，追求个性解放的理念深入人心，合同自治原则贯穿于各类合同，于此大环境下，利用法律规范有限合伙，未免有限制合同自治之嫌。应当说，19世纪以前，有限合伙处于自由发展时期，是当事人的意思而不是法律最终决定有限合伙的存废。　　2、投资的短期性　　此时的有限合伙往往是为了一次交易或几次交易，或为了每次航海筹集资金，合伙经营，当这种交易、航海等完成后，参与者往往就收回股本和利润，因此，有限合伙具有投资的短期性这一特点，同20世纪开发石油、天然气，不动产等的长期有限合伙不可同一而语。　　3、规模的有限性　　这一点是与有限合伙投资的短期性特点紧密相联的，由于有限合伙的投资多具有临时性、短期性，由此决定了有限合伙不可能、也无必要吸纳数以百计、千计的人投资，有限合伙能够筹集到资金，但资金数量有限，因此，有限合伙的规模不可能很大。　　4、数量上的巨大性　　尽管迄今为止我们没有确切的统计数据来说明有限合伙发展中的数量，但从已有的资料和当时海上贸易的发达程度看，至少可以肯定一点，在漫漫历史长河中，有限合伙在数量上是巨大的，它在当时已成为大量的、普遍的，占主导地位的经济组织形式。对此，伯尔曼曾经评论道：另外，还存在用以形成其他类型商业联合体的其他种类的契约。然而，康曼达和陆上合伙却是主要的模式。　　诚然，19世纪以前的有限合伙具有如此多的原始性，但是，它却为19世纪后有限合伙的发展奠定了基础，没有康曼达和原始有限合伙的发展，就没有近代和现代有限合伙。　　（二）、有限合伙立法例考察　　──-以英美有限合伙立法为中心　　从上文对有限合伙的探源我们了解到，有限合伙作为一项古老的制度，虽然历史悠久，但有限合伙立法却是近