武汉合同律师——湖北济楚律师事务所

　　广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

　　(2005)佛中法民五终字第852号

　　上诉人(原审原告)佛山市南海区南建勤有建筑工程有限公司(以下简称建筑工程公司)，住佛山市南海区罗村镇罗湖一路46号。

　　法定代表人黄乃沧，经理。

　　委托代理人林文波，系广东禅都律师事务所律师。

　　委托代理人孙丽婵，女，1963年1月22日出生，汉族，住佛山市城门西路7号201房。

　　上诉人(原审被告)佛山市石湾区建兴五金模具厂(以下简称建兴厂)，住所地佛山市澜石镇河宕村委侧。

负责人霍锡金，厂长。

　　上诉人(原审被告)霍锡金，男，1963年10月27日出生，汉族，住佛山市禅城区同济西路同福大街4号204房。

　　建兴厂、霍锡金共同委托代理人吴育华，系广东引力律师事务所律师。

　　建兴厂、霍锡金共同委托代理人李志义，系广东引力律师事务所律师助理。

　　原审被告霍健伟，男，1992年2月21日出生，汉族，住佛山市禅城区同济西路同福大街4号204房。

　　法定代理人霍锡金，系霍健伟父亲。

　　上诉人建筑工程公司与上诉人建兴厂、霍锡金因建设工程合同纠纷一案，不服佛山市南海区人民法院(2005)南民三初字第128-2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。

　　原审判决认定：2002年11月18日，建筑工程公司与建兴厂签订一份建筑工程格式合同。2002年11月，建筑工程公司与建兴厂签订一份建筑工程非格式合同，约定：建筑工程公司承建被告的办公楼、宿舍、车间工程;工期从2002年11月23日至2003年5月底，宽限期延长15日;逾期未完成由建筑工程公司赔偿违约金20万元给被告，总工程金额约为4864758元;宿舍A、B楼面积6053.6平方米，按450元/平方米计约2724120元，外墙面瓷砖、地面砖、内墙面砖由被告负责;办公楼面积1122.56平方米，按450元/平方米计约505152元;车间面积5959.6元按260元/平方米计约1549236元(实约为1549496元。按上述工程项目及单价计算，工程造价为4778508元);当事人还约定屋面工艺斜角砼按1250元/立方米以实际建造面积计;Ф300桩(诉讼中双方称桩基础)按实际数量以90元/米计算，不能打桩的部分按实际造价计算;外墙面瓷砖、地面砖、内墙面砖由被告负责;税金、报建费用由被告承担等。合同以承包人所进材料一览表作为附件对工程拟定的主要材料进行约定。

　　工程的部分材料由被告自行向建筑工程公司提供。施工期间，原、被告多次对工程施工进行部分修改。2004年4月，被告开始使用建筑工程公司所完成的工程。双方未对工程进行结算。被告从2002年12月10日至2004年1月12日多次支付工程款予建筑工程公司，合共4222035.4元。2003年1月3 日，被告向建筑工程公司支付了已由建筑工程公司代付的报建费77964.6元。

　　2004年12月21日，被告向南海区法院提起诉讼[(2005)南民三初字第39号案]，请求确认格式合同无效，非格式合同有效;确认欠建筑工程公司工程款364758元。南海区法院经审理后，于2005年3月18日作出(2005)南民三初字第39号民事判决，确认非格式合同有效，对双方结算有约束力，格式合同无效;确认施工期间双方多次对工程施工进行部分修改，同时认定双方已办理部分工程验收，只是被告没有将规划验收报告交给建筑工程公司办理余下的验收手续，才导致尚未最后综合验收，双方亦未对工程进行结算。因此，驳回被告要求确认欠款金额为346758元的请求。(2005)南民三初字第39号民事判决发生法律效力后，双方当事人未对讼争工程进行结算。

　　2005年2月21 日，建筑工程公司向法院起诉，要求被告给付工程款，并在诉讼中提出对诉争工程造价进行评估。诉讼中，经法院委托评估，评估机构出具初步意见并经双方当事人提出异议并作审核后再出具最终不含税金的计价结论：按原设计图纸计得讼争工程按建筑面积的计价为4719614.57元、投影面计价为 4921802.94 元，图纸修改部分计价为182249.76元(其中包含屋面工艺斜角砼造价83228.75元);无图纸现场记录部分(实为桩基础部分)计价为 292122元;而对在讼争工程施工期间，因建筑钢材价格上涨的涨价差为102260.2元。

　　2003年7月15日，广东省建设厅因2003年间的建筑工程因建筑材料价格涨幅太大，为稳定市场和保证工程质量而作出《广东省建设厅关于调整钢材结算价格指导性意见的通知》，建议建设方与施工方因此发生争议的，重新协商确定结算价格或钢材结算价格调整方法。

　　另查明，建兴厂是霍锡金投资开办的个人独资企业。霍锡金以该厂与建筑工程公司签订建筑工程格式、非格式合同。霍锡金在签订格式合同时以霍锡金及其儿子霍健伟的名义作发包方，并以两人的名义作申请工程施工方。霍健伟出生于1992年2月21日，签订合同当日至今仍未满十八岁。

　　原审判决认为：本案讼争作为结算的合同，在另案已确认为非格式合同，该合同有效，双方当事人应按此合同履行各自的义务。因双方在履行合同中对合同原约定的工程量作了修改，故应按图纸设计部分加上修改应计价部分的工程总量结算。被告霍健伟在本案中是限制民事行为能力人，其作为发包方发包工程并申请施工无具体作为及意思的表示，且其以发包方的名义出现的格式合同已被法院在另案确认无效，按非格式合同只是建兴厂与建筑工程公司之间合同关系，与霍健伟无关。故建筑工程公司要求被告霍健伟承担本案责任的请求缺乏依据，本院不予支持。建兴厂是由霍锡金个人开办的独资企业，依法应由建兴厂及霍锡金承担与建筑工程公司进行决算的义务。

　　诉讼中，经法院委托相关有资质的评估机构对涉讼工程评估，提供了合同约定造价、建筑面积造价、投影面积造价及增加工程价格。因双方在合同中只约定了单价，没有约定与该单价匹配的面积，故从公平原则，法院确定采用评估报告按建筑面积与投影面积的平均值为按图施工部分造价[即(4719614.57元+ 4921802.94元)÷2=4820708.76元]，此造价加上图纸修改部分造价和无图纸现场记录部分工程造价共5295080.52元为双方对讼争工程的结算价，建兴厂、霍锡金已付工程款4222035.4元应扣减，相比，建兴厂、霍锡金还应支付工程款1073045.12元。关于钢材价差(102260.2元)问题，施工使用的钢材量是工程价款结算中的一部分，因讼争工程使用钢材期间价格的大幅波动，虽建筑工程公司在与被告签订合同和制作预算时应当预计到各种风险的发生包括价格波动等，但因价格波动异样，才导致建设行政主管部门为稳定建筑市场和确保工程质量，专门发出通知指导建设单位与施工单位合理重新协商和调整钢材的结算价格。故按公平合理原则，建筑工程公司要求建兴厂、霍锡金分担风险的主张理据充分，予以支持，故酌情由建筑工程公司与建兴厂、霍锡金各分担50%，即建兴厂、霍锡金分担51130.1元，应与工程款一并结付予建筑工程公司。

　　以上评估的价款中并未计付应付税款，依法，当事人从事经营活动应当纳税，而且当事人在合同中亦已约定由被告负担。在庭审中，双方对税金无异议，而且建兴厂、霍锡金认为建筑工程公司在收工程款同时开具发票的可同时计付，故建筑工程公司应当在收取本案工程款时按税务机关通知的5.86%税率开具发票予建兴厂、霍锡金，建兴厂、霍锡金应一并结付该税金[(5295080.52+51130.1)×5.86%=313287.94元]予建筑工程公司。综上，建兴厂、霍锡金应支付建筑工程公司款项共1437463.16元。因双方在前无结算，现建筑工程公司要求被告支付利息的请求缺乏理据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第十二条、《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第一百零七条、第二百六十九条、《人民法院诉讼收费办法》第二十五条的规定，判决：一、被告佛山市石湾区建兴五金模具厂、霍锡金应于本判决发生法律效力之日起十日内支付款项 1437463.16元予原告。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费19710元、财产保全费10220元、评估费63100元，合共93030元(原告均已预交)，由原告负担34254.85元(其中受理费5105.87元、财产保全费2646.98元、评估费26502元)，被告佛山市石湾区建兴五金模具厂、霍锡金负担58775.15元(其中受理费14604.13元、财产保全费7573.02元、评估费36598元)。

　　建筑工程公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人所订合同约定是以投影面积计算工程价款的。1、对于本案所涉工程上诉人与被上诉人共签订了两份施工合同，双方根据备案合同以工程建筑面积数据办理了报建手续，根据《建设工程施工任务书》所确定的工程建筑总面积为12755m??，而同在施工之前，双方所签订的非备案合同约定工程的面积总额为13135.76m??，两者相