武汉合同律师——湖北济楚律师事务所

　　论骨灰的民法保护若干问题

一、基本案情

　　甲生前无儿女，只身一人。1995年1月14日，甲与其侄乙签订了一份遗赠扶养协议。协议规定，自即日起乙对甲尽扶养义务，包括承担甲的全部生活费、医疗费和丧葬费;甲去世后，其位于某市济宁路的私房一间归乙所有。该遗赠扶养协议经某市第一公证处公证。1995年1月26日，甲去世，其后事由其外甥女婿丙主持操办，甲生前医疗费及死后的殡葬费等均由丙垫付。甲的骨灰(guhui)被寄存在某市殡仪馆，殡仪馆出具的寄存证载明"寄存人"是"乙"，寄存期三年，即自1995年1月26日至1998年1月26日。乙于1998年1月23日到该市殡仪馆办理了续存一年的手续。1998年1月24日，丙受其岳母(甲之妹)委托，到殡仪馆将甲的骨灰取出并安葬在该市郊区北山上。因丙与殡仪馆工作人员熟悉，故领取骨灰时未用寄存证。乙对丙取出骨灰并安葬一直不知道，并于1999年1月26日再次到殡仪馆办理了续存一年的手续。两次续存共交纳40元寄存费，2元服务费。1999年12月26日，乙到殡仪馆发现骨灰已被领走，遂以市殡仪馆将骨灰丢失为由向法院起诉，要求被告殡仪馆返还甲的骨灰，赔偿经济损失1107元，给予精神损害赔偿20000元。法院受理后，依法追加丙为第三人参加诉讼。

　　二、对本案的不同处理意见

　　另一种意见认为，原、被告之间系保管合同关系。被告擅自将保管标的物转给他人，违反了合同规定，应承担相应的民事责任，赔偿原告到被告处查找骨灰的交通费和误工费。因骨灰是特殊的保管标的物，按照民间风俗习惯，骨灰入土为安，既然骨灰已被安葬，就不宜再取出返还原告。原、被告系保管合同关系，不存在被告侵犯原告姓名、肖像、名誉、荣誉权等事实，依据现行《民法通则》不构成精神损害赔偿。第三人丙虽未经原告允许擅自将骨灰取回安葬，但系受其岳母委托，且他们都是甲的亲属，安葬甲的骨灰无恶意，也未损害原告的民事权益，因此第三人不承担责任。第三人有义务告知原告骨灰的埋葬地点，以便原告前往悼念。

　　法院判决采用了第二种观点，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百六十五条、第三百六十九条第一款，判决：1.被告赔偿原告经济损失66.5元;2.返还原告保管费、服务费42元;3.驳回原告其他诉讼请求。

三、评析

　　以上两种观点存在分歧，主要是：1.本案能否构成精神损害赔偿;2.第三人是否应当承担民事责任;3.骨灰是否应该返还。

　　如何处理这起特殊的骨灰保管纠纷案，涉及对骨灰如何予以民法保护的问题。首先来看骨灰和尸体的法律性质。关于尸体的法律性质，有身体所有权说、尸体所有权说、管理权说、非身体权说等。被大多数学者和国外立法采纳的观点是，尸体为物，可以成为所有权的客体，但所有权的行使要受显著的限制，即不得为使用收益等处分，而只能以埋葬、管理、祭祀等为其内容，且不能将其抛弃。尸体所有权属于继承人。

　　作为由尸体转化而来的骨灰，其法律性质与尸体相同。死者的骨灰为物，亦可成为民法上的权利客体。在骨灰上可以成立包括所有权在内的物权。骨灰的所有权在继承发生时即归继承人所有。由于骨灰是由具体人格因素的人体转化为尸体后，再次转化而来，所以对骨灰权利的行使也一样要有非常严格的限制。第一，要尊重死者的遗愿。死者对自己的身体有一定的处分权，对身后的尸体和骨灰也应有一定的处分权。比如骨灰合葬、骨灰撒入大海等。如果死者在生前有此类意思表示，继承人在能力所及范围内应予以实施。第二，对骨灰的处分不得违反公序良俗原则。公序良俗是法律对人类行为的基本要求，在任何民事活动中均不得违反。我国现行的《民法通则》第七条也规定："民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益。"因此，继承人在行使有关骨灰的权利时应该受此原则限制。

　　本案中，乙作为甲的财产继承人，理应对甲的骨灰依继承关系而取得所有权。并且乙是唯一的继承人，因而其所有权为乙一人享有。本案的第三人及其岳母虽然也是甲的亲属，但甲生前与乙已经签订了遗赠扶养协议，从而失去了对甲遗产的继承权，也因此不能享有对甲骨灰的所有权。乙作为骨灰的所有权人，在尊重死者遗愿和不违背公序良俗原则的前提下，可以依法行使其权利，有权决定骨灰是否在殡仪馆寄存或安葬骨灰的时间、地点等事项。乙依据所有权做出的民事行为，有权排除他人干涉。乙将甲的骨灰寄存于殡仪馆，既没有违背死者遗愿又没有违反公序良俗原则。乙与殡仪馆间的骨灰保管合同合法有效。殡仪馆在合同履行期间，因工作失误，误将骨灰错发给本案第三人，依据保管合同理应承担违反合同的民事责任。

　　由此而引出一个问题：殡仪馆将骨灰错发给他人，对骨灰的寄存人是否构成精神损害?审理本案的法院认为，"由于原、被告之间所产生的是一种保管合同关系，不存在被告侵害原告姓名、肖像、名誉、荣誉权等事实，不构成精神损害赔偿。"笔者不同意这种观点。本案原告要求精神损害赔偿并不是基于被告是否侵害其姓名、肖像、名誉、荣誉权的事实，而是被告将骨灰误发给第三人，使原告无法行使其对骨灰的权利，如安葬骨灰的权利。原告要求被告给予精神损害赔偿，是基于被告的违反合同的行为给原告造成的损害，而这种损害在很大程度上是对原告精神上的伤害。另外，在原告要领取骨灰时，发现骨灰下落不明，被告殡仪馆当时也不能做出答复。后来经过详细调查，才发现是被本案第三人取走。在这一段时间内，原告承受着骨灰已经丢失的精神打击，并且在同村乡里也承受着舆论的压力。原告在殡仪馆查出骨灰下落前，显然精神上受到了损害，因此精神损害赔偿成立。虽然我国现行的《民法通则》没有明文规定"精神损害赔偿"，但是《民法通则》中有相应的原则性规定。精神损害赔偿的案例现在也越来越多，很多法院都是依据民法的公平原则，依法处理了不少精神损害赔偿案件。本案法院的判决无视原告精神损害的客观存在，仅仅依据《民法通则》"没有明文规定"此类精神损害赔偿而做出的"极其保守"的判决，显然不会被上级法院定为错案。但是，这种判决违背了公平原则，使原告的合法权益得不到法律的保护。