武汉合同律师——湖北济楚律师事务所

《中华人民共和国合同法》施行已两年有余，新建立的同时履行抗辩权制度在房地产审判实务中对于平衡各方利益，维护正常交易秩序，增进双方的合作已发挥了重要的作用。然在审判中亦发现了许多基本理论问题尚待进一步研究，本文拟抛砖引玉，求教于诸位同仁：　　合同法第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”这是适用同时履行抗辩权的基本法律依据。　　互负债务，根据各国权威法典及学者通说，应解释为指双务合同所生之债务。双务合同即双方互负义务，双方的债务负担具有不可分离的紧密关系的合同。这种紧密关系学说上将之称为双务合同的牵连性，依其发生原因，可将之分类为发生上的牵连性、存续上的牵连性及功能上的牵连性。所谓发生上的牵连性，系指一方之给付与他方之对待给付在发生上互相牵连，一方给付义务不发生时，他方之对待给付义务亦不发生；存续上的牵连性指双方合同上一方当事人之债务因不可归责于双方当事人的事由，致给付不能时，债务人免给付义务，债权人亦免对待给付义务；功能上的牵连性，是指双方合同当事人一方的履行义务与对方的履行义务互为前提，一方不履行，对方原则上亦可不履行，只有如此，才能维持双方利益平衡。这三类牵连关系正是同时履行抗辩权的基础所在。　　　　一、同时履行抗辩权的构成要件　　同时履行抗辩权的行使必须符合一定的条件，只有在符合下列构成要件情况下方能成立：　　1．须由同一双务合同互负债务同时履行抗辩权的基础在于双务合同功能上的牵连性，不能适用于单务合同和不真正的双务合同。可主张同时履行抗辩的，系基于同一双务合同而生的对待给付，如果当事人双方的债务不是基于同一双务合同而发生，即使在事实上有密切关系，也不得主张同时履行抗辩权。这种互负债务，要求双方债务具对价或牵联关系，此种关系我理解主要反映在：(1)这种对价，强调的是履行与对待履行之间具有互为条件，互为牵联，而非强调在经济上互为等价；(2)主给付义务与附随义务原则上不能发生对价、牵连关系，但如此从给付义务依双方约定或依诚实信用原则，其与契约目的的实现具有密切关系，则他方方可援用同时履行抗辩权。在一方已履行了主给付义务，只是单纯违反附随义务，影响合同目的尚不非常严重的情况下，原则上不得认为具备互负债务。(3)主债务与从债务之间是否具对价关系?我认为从债务是不能独立存在的，必须依附于主债务的存在而存在，从债务的不成立和无效，并不影响主债务的存在和无效，两者原则上并不具有牵联关系。但主债务的变形、转化债务，如损害赔偿债务，因与原主债务之间仍具有同一性，并与对方所负债务具对价关系，故尚可认定。而违约金债务，并非原主债务的延长或变形，依学者通说及参照有关判例，应认定为与原主债务不具同一性，不能行使同时履行抗辩权。(4)考量双方义务是否具牵连性，除上述问题外，还应主要依据当事人的意思、合同的规定，并结合通常交易习惯及诚实信用原则，加以综合判断。　　2．对待给付的存在及已届清偿期行使同时履行抗辩权，必须双方互负的债务是合法存在、有效的，债务的存在为前提。一方向另一方请求支付价金，而另一方主张合同不成立、无效、可撤销，或债务业已抵销、免除者，系为主张无给付义务的抗辩，而非同时履行抗辩。　　此种对待给付必须均已过清偿基准日，如一方债务尚未到履行期，另一方有先给付义务，则不应适用同时履行抗辩。实务中困难的问题是，已过诉讼时效的债务能否主张同时履行抗辩?我认为，已过诉讼时效的债务属自然债务，只是当事人丧失了胜诉权，无法依法律强制执行，但其债务仍然存在，对方愿意清偿仍然有效，其性质也可用于抵销。否则，如不允许适用，恐有失社会公平，也不利于目前清理金融不良债务的紧迫现实需要，故我认为已过诉讼时效的债务可以适用同时履行抗辩。　　3．对方未履行债务对方末履行债务，履行不能、拒绝履行为全部不履行自然无疑问。然而部分履行、加害给付，广义还包括迟延履行，此时是否可发生同时履行抗辩权呢?依合同法六十六条之规定，似采严格履行说，只要不符合约定，对方即有权行使同时履行抗辩。　　我认为六十六条的这种严格履行说是欠妥当的。因为如果对方的履行不符合约定，即完全不履行自己的义务，那么即使对方轻微违约却可能带来严重损失。如开发商交付一套房屋，其中房内插座比合同约定少一个，或马桶等附件有轻微瑕疵，购房者即可依此拒付楼款，将会造成开发商严重的资金危机，也不符合诚实信用原则。权威法典对此也有明文规定，如《德国民法典》第320条第(2)款明确规定：另一方当事人已履行部分给付的，根据情况，特别是因迟延部分无足轻重时，当事人一方如果拒绝履行对待给付有违诚实信用原则的，即不得拒绝给付。又如旧中华民国民法典第264条第二款规定：他方当事人已为部分之给付时，依其情形，如拒绝自己之给付有违背诚实及信用原则者，不得拒绝自己之给付。因此，合同法第六十六条的规定在理论和实务上都是欠妥的，不能仅因为一方轻微地违约就放任另一方随便行使同时履行抗辩，导致对方的严重损失，要从违约的性质、后果考量，以尽量鼓励交易的态度来正当行使同时履行抗辩，在交付的标的物只是数量上轻微不足，质量上略有瑕疵，但经过简单的修理、更换、重作可以利用并不影响合同目的成立时，基于诚实信用原则，此时不得行使同时履行抗辩。　　4．对方的对待给付是可能履行的同时履行抗辩权制度旨在促使双方当事人同时履行债务，达到交易的公平，利于合同目的的实现。当一方当事人的对待给付已不可能时，则由于其目的不能达到，则只能请求解除合同、损害赔偿等方式予以补救，不能要求同时履行抗辩。如实践中的梅花村酒店与xx公司房屋转让纠纷案中，该公司在嗣后付款过程中要求xx酒店出具房地产经营发票；而该酒家非房地产开发企业，只能开具增值税发票；无法出具特种发票，该公司遂拒不付款。本案经讨论，合议庭意见认为此发票该酒店不能出具，该给付不可能履行，由此发生的发票纠纷可另案处理，该公司已接收了房屋，应按约付款，不能适用同时履行抗辩，遂支持了该酒店的诉请。　　5．必须行使后果符合诚实信用原则诚实信用原则是民法中的"帝王条款"，具有很高的上位阶性和普遍指导性，行使同时履行抗辩如其后果导致危及基本人权、损害社会公共利益，不符合善良风俗，则此时应排除其适用。如在房屋租赁案件中，房东不修缮房屋，住户可行使同时履行抗辩，但反之住户不交纳房租，房东不得以同时履行抗辩为由，拒绝修缮房屋。因为房屋损毁将危及人身安全，此时可认定行使同时履行抗辩有违诚实信用，不符合社会道德及危及基本人权，不予支持；正如医院不得借口病人无钱治疗，而以行使同时履行抗辩，停止施救的道理一样明白，基本人权必须尊重。　　二、同时履行抗辩权行使之法律效果　　合同法第六十六条仅规定，在一方末履行之前或履行债务不符合约定时，得"有权拒绝其相应的履行要求"。关于此项拒绝履行要求之法律效果，在合同法中尚未作详细规定，从司法实践出发，我认为，可在实体法及程序法上产生如下效果：　　1．实体法上的效果　　（1）在行使同时履行抗辩后，如对方当事人未提出异议，标的物种类、品质相同，可视为自动债权而为抵销，不受诉讼时效的影响。如甲向乙购买房屋1套，价金100万元，乙对甲有100万元的欠款，当乙向甲主张房屋价款时，甲提出同时履行抗辩，如乙未作异议，则双方的100万元债权可自动抵销。但此种情况有一例外，即当一方给付的标的物有瑕疵时，如乙交付的房屋有质量问题、而乙主张双方款项抵销时，乙的100万元债权附有抗辩权，此时不得抵销。如权威法典《德国民法典》第390条明确规定：对向其提出抗辩的债权，不得抵销。但过诉讼时效的债务仍然属自然债务，可供用于抵销。当然如双方有约定不得抵销，自当尊重当事人意思自治。　　(2)在一方主张同时履行抗辩，而对方末作回应的情况下，这段期间内所发生的为维持合同能够得以履行的合理费用由对方负担。如甲要求乙给付货款，乙要求甲将船上货物交给其同时付款，甲拒绝，则期间货物的滞港费用应由甲负担。如业主要求开发商交楼，开发商要求业主付款，业主拒绝，则之后的有关物业管理费用应由业主承担。因为对方不作回应，合同是否能够履行处于不确定状态，而对方为维持合同履行是出于诚实信用，这种维持费用是对方未履行附随义务所致，故应由对方负担。　　(3)在正当行使同时履行抗辩的前提下，抗辩方得免除给付迟延的责任，而不得认为是双方违约。如开发商建楼迟延，如约定依进度付款，并明确了付款日期，在付款日如楼房进度末合符合同要求，小业主方得拒绝付款，并得免除给付迟延的责任。但此种法律效果的前提是正当行使，符合同的履行抗辩的构成要件。如开发商仅是轻微违约，合同目的尚能达到，则拒绝付款不能成立同时履行抗辩；又如一方已交付了部分货物，另一方在合同目的能达到的情况下，则应支付相应货款，否则也将承担给付迟延的责任。这在实务中有极重要的意义，在小业主行使正当抗辨时，许多基层法院仍判其承担给付迟延的违约金责任，这是有违社会公正和同时履行抗辩的目的的，因为抗辩权的存在即证明给付迟延非可归责于债务人之事由。否则，让小业主认真履约付款，楼宇后来成了烂尾楼，履行的一方承担了严重的不利益后果，合同目的仍末达到，让认真履约的一方来承担不利益的后果这是不公平的，不符合法律的精神。2．程序法上的效果(1)同时履行抗辩为一种抗辩权，被告必须主张，法院始得审理和适用。在被告缺席的情形下，即使从原告提供的证据中法院可以判断出存在同时履行抗辩，仍不得驳回原告诉请，而仍应判处被告败诉，而不应主动职权干涉。这也符合审判改革的潮流，诉什么审什么，进一步凸现法官的中立地位。